（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（1999）伍行初字第10号。
二审判决书：湖北省宜昌市中级人民法院（1999）宜中行终字第22号。
3.诉讼双方
原告（上诉人）：邱某，男，1961年11月27日出生，汉族，湖北省宜都市人，宜都市流动人口计划生育管理站分流职工。
二审委托代理人：刘强，湖北三峡律师事务所律师。
被告（被上诉人）：宜昌市工商行政管理局。
法定代表人：何某，局长。
一、二审委托代理人：陶某，该局法制科干部。
一、二审委托代理人：高某，该局生产资料市场生产要素市场管理局（以下简称双生分局）干部。
5.审判机关和审判组织
一审法院：湖北省宜昌市伍家岗区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋德军；审判员：黎琼、杜荣宝。
二审法院：湖北省宜昌市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：汪本雄；审判员：何伟亚、曹斌。
6.审结时间
一审审结时间：1999年10月10日。
二审审结时间：1999年12月22日。
（二）一审诉辩主张
被诉具体行政行为：1999年7月19日，宜昌市工商行政管理局（以下简称市工商局）对邱某作出宜市工商处字（1999）308号行政处罚决定。决定认定：邱某以邱某工作室名义在《宜昌日报》1999年7月1日第一版发布“庆祝《证券法》实施喜迎股市新纪元跨世纪股票投资操作培训班隆重招生”广告，广告中载有累计资金收益率平均不低于40%，为证券市场培育高素质的证券投资者和证券经纪人，操作成绩优异者优先推荐就业等虚假内容，欺骗和误导证券投资者。决定以邱某的上述行为违反了《广告管理条例》（以下简称《条例》）第三条规定，并依据《广告管理条例施行细则》（以下简称《细则》）第十九条第一款规定，决定对邱某处罚款5000元人民币。同时责令其在《宜昌日报》发布更正广告，消除影响。
原告诉称：
（1）被告作出的处罚决定对原告发布的广告内容定性错误。其一，原告发布广告的内容真实、健康、清晰、明白，符合《条例》规定的要求。其二，广告中载明的培训目标是学员累计资金收益率不低于40%，该目标是能够实现的。本人在1999年上半年参加武汉“东方杯”证券投资实战比赛中曾获得资金收益率51.73%的成绩，培训班接收的第一名学员的资金收益率现已达到16%，因此，培训目标并不虚假。其三，培育证券经纪人，是指培养、传授证券经纪业务知识，没有对证券投资者造成欺骗和误导。其四，广告中载明的优先推荐就业是原告能够办到的，原告开办有工作室，可以直接聘用操作帮手。
（2）被告作出的处罚决定适用法规不当，其告知的复议、起诉权及期限与《条例》规定不符。
（3）被告的违法行政行为造成原告的经济损失依法应承担赔偿责任。
（4）原告请求：第一，撤销被告作出的宜市工商处字（1999）308号行政处罚决定书。第二，由被告返还原告已交纳的罚款5000元，并赔偿原告的直接经济损失600元。
被告辩称：
（1）原告在发布的广告中承诺学员累计资金收益率不低于40%，培育证券经纪人，推荐就业等内容虚假，其中有明显违反《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）关于不得向投资人承诺投资收益率的规定。
（2）被告为预防虚假广告给社会造成危害进行查处，这是被告的法定职责。其作出的处罚决定程序合法，认定事实清楚，定性准确，处罚幅度适当。
（3）被告在处罚决定中适用《条例》及其相关规定正确，其告知原告复议、起诉权及期限符合《广告法》第四十九条的规定。
（4）请求：依法驳回原告诉讼请求，维持被告对原告作出的处罚决定。
（三）一审事实和证据
宜昌市伍家岗区人民法院根据被告、原告提供的证据材料，经开庭质证，认定的事实是：原告邱某系宜都市流动人口计划生育管理站分流职工，现在申银万国股份有限公司宜昌营业部（以下简称申银宜昌营业部）设户个人参与股票投资。1997年7月1日，邱某在《宜昌日报》第一版刊登“庆祝《证券法》实施喜迎股市新纪元跨世纪股票投资操作培训班隆重招生”广告，广告中载有“培训对象……学员年龄18岁至25岁，……具有股票交易保证金15万元的经济条件”，“培训目标……累计资金收益率平均不低于40%，为……证券市场培育高素质职业证券投资者和证券经纪人”，“培训组织……由邱某负责组织实施”，“学员待遇……享受大户待遇，保证一人一机看盘操作，学员在交易中自负盈亏，培训班免收学费……操作成绩优异者优先推荐就业”等内容。1999年7月7日《宜昌日报》社收取了广告客户邱某工作室的上述广告费3000元。邱某在刊登广告前后，从1999年6月28日至7月27日已招收学员5人，从6月28日至一审诉讼开庭前的8月30日间，5名学员同邱某买卖股票的收益率在10%至20%不等。邱某未向学员收取培训费。1999年，邱某参加武汉国投东方证券营业部组织的第二届“东方杯”证券投资实战大赛，取得第二名，收益率为51.73%。广告刊登后，市工商局下属双生分局于1999年7月12日对邱某进行了询问，7月13日立案并调查取证，7月15日送达陈述申辩通知书，7月19日送达听证通知书，邱某在听证通知书备注栏中签有“本案事实清楚，不要求听证”的内容。同日该案承办人员制作了调查终结报告，市工商局作出了宜市工商处字（1999）308号行政处罚决定书，7月20日送达。处罚决定书送达的当日，邱某缴纳了罚款，双生分局给邱某开具了收取罚款5000元的票据。
上述事实有下列证据证明：
（1）《宜昌日报》1999年7月1日第一版刊登的股票投资操作培训班招生广告及招生广告草稿。
（2）《宜昌日报》社收取邱某工作室广告费收据。
（3）培训班已报名的试训人员登记名单。
（4）对邱某的询问笔录。
（5）立案审批表。
（6）听证通知书及送达证。
（7）关于邱某发布虚假广告案的调查终结报告。
（8）《广告法》、《条例》、《细则》、《暂行办法》。
（9）国家工商行政管理局《关于认定处理虚假广告问题的批复》及相关学理资料。
（10）处罚决定书及送达证等。
（11）宜都市流动人口计划生育管理站证明。
（12）学员王某证明。
（13）学员王某、李某、陈某、李某1、徐某及邱某1999年6月至8月间股票买卖凭单。
（14）处罚决定书、陈述申辩听证通知书。
（15）申银宜昌营业部证明。
（16）《长江日报》1999年7月30日刊登的邱某参加“东方杯”投资实战大赛情况。
（17）打字、复印、车票单据。
（18）规范性文件和相关学理资料等。
（四）一审判案理由
宜昌市伍家岗区人民法院根据上述证据及事实认为：原告以邱某工作室名义刊登的“庆祝《证券法》实施喜迎股市新纪元跨世纪股票投资操作培训班隆重招生”的广告，因其不向学员收费，应属于非商业广告，广告中载有累计资金收益率平均不低于40%，为进入稳定发展阶段证券市场培育高素质证券投资者和证券经纪人，操作成绩优异者优先推荐就业等内容，违背了国务院发布的《暂行办法》第二十四条第二项规定，即证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员，不得从事向投资人承诺证券、期货投资收益的活动。股票投资交易其资金收益率因受政策等种种因素的影响，其资金收益率不应该进入广告内容，而原告只是根据自己以前证券投资的经验，以曾收益51%左右，即对学员承诺证券投资收益率不低于40%，显然这种承诺只是一种假设，并非实际存在，具有误导性、欺骗性，应属虚假。原告要求其学员自备股票交易保证金15万元，并规定其须在申银宜昌营业部交易，而学员在交易中自负盈亏，原告并没有保证学员收益率不低于40%，也无推荐就业的具体措施和办法，原告对其学员的承诺如果达不到，也不负任何责任。因此，原告的广告内容明显违背了《条例》第三条，广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者的规定。被告按《条例》及《细则》的规定对原告处罚是依法行政。被告在适用法律上，因原告发布的广告属非商业广告，而《广告法》调整的是商业广告，其依据《条例》第三条及《细则》第十九条第一款，对原告进行处罚是正确的。被告在处罚操作程序上有立案审批、询问调查、听证通知、有处罚决定及送达回证等法律文书，符合法定程序。被告作出的具体行政行为是合法的，故对原告提出的赔偿请求，本院不予支持。
（五）一审定案结论
宜昌市伍家岗区人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项规定作出判决：
维持宜昌市工商行政管理局对原告邱某作出的宜市工商处字（1999）308号行政处罚决定书。
案件受理费400元由原告邱某负担。
（六）二审情况
1.二审诉辩主张
上诉人邱某诉称：（1）处罚决定适用法律、法规不当。处罚决定在确定管辖范围时择旧弃新，适用《广告法》实施前的《条例》和《细则》，不符合《广告法》第四十九条规定；在确定处罚标准时择新弃旧，未按《细则》第十九条规定的处广告费用二倍以上五倍以下的罚款，而择用《广告法》第三十七条规定的处广告费用一倍以上五倍以下罚款；在确认广告的性质时，则又依据上诉人应不受该法调整的《暂行办法》第二十四条规定。（2）处罚决定对广告内容定性为虚假错误，上诉人在广告中载明的培训目标清晰、明白，符合《条例》要求；上诉人提供的自己参加“东方杯”证券投资实战比赛获得资金收益率51%及培训班接收学员的收益情况，证明培训目标能够达到，无虚假不实之处；其培育证券经纪人，是指培养、传授证券经纪业务知识，没有对证券投资者造成欺骗和误导；对操作成绩优异者优先推荐就业，上诉人开办的工作室将直接择优聘用帮手，学员自己也可以直接从事职业股票投资，因此，推荐就业不属虚假；上诉人刊登的广告宣传的服务本身是客观的，内容是真实的，被上诉人认定为虚假错误。（3）处罚决定依据《条例》进行处罚，但其复议、起诉的期限又适用《广告法》的规定错误。（4）被上诉人下属双生分局以自己的名义制发陈述申辩、听证通知属越权执法。（5）被上诉人执法人员向上诉人索取证据时隐瞒真实身份，其行为违反了办案程序的规定。（6）被上诉人只处罚上诉人而未处罚广告经营者不公。（7）原审判决有失公正，原判认为上诉人的广告违反了《暂行办法》的规定不当，上诉人属个人证券投资者，不属该办法规范的对象；原判认为上诉人并未有保证其学员收益率不低于40%和没有推荐就业的措施和办法缺乏事实依据。据此请求二审法院撤销原审判决，责成被上诉人退还罚款5000元和赔偿损失600元。
被上诉人市工商局辩称：被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定适用法规正确，依据的事实清楚，定性准确，办案程序符合程序法规的规定。原审判决以事实为依据，以法律为准绳，判决维持被诉具体行政行为正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
2.二审事实和证据
宜昌市中级人民法院查明的事实和所依据的证据与一审查明的事实和所依据的证据相同。
3.二审判案理由
宜昌市中级人民法院经开庭对上述证据进行质证、认定后认为：根据《条例》第十八条规定，被上诉人对上诉人以违反《条例》的规定有权作出处罚决定；被上诉人在作出处罚决定前，对上诉人履行了法定的陈述申辩、听证告知义务；在履行该义务的过程中，被上诉人以下属的双生分局的名义进行告知，使其与作出处罚决定的主体不一致，其做法不当，但并未影响上诉人陈述申辩权和听证权的行使；被上诉人查明上诉人在《宜昌日报》上发布广告的事实证据充分；对广告中载明的使学员“累计资金收益率平均不低于40%”，“培育证券经纪人”，“优先推荐就业”等内容，认定为虚假，属欺骗和误导证券投资者，其定性能够成立；上诉人作为个人参与证券投资，明知股市有风险，不应在广告中承诺投资收益率，且该承诺也是法规禁止的行为；上诉人在承诺投资收益率的同时，又明确说明学员在交易中自负盈亏，且投资收益率也无明确的起止时间，证明其承诺并不真实，具有误导性；上诉人因不具备培训证券经纪人的主体资格，广告中载明的培育证券经纪人是不能兑现的，该内容应属虚假；其推荐就业的内容因不明白，不符合《条例》规定的要求；被上诉人认定上诉人所发布的广告内容虚假，其定性正确；上诉人通过广告进行招生，为学员培训义务提供服务，因无证据证明上诉人存在着通过广告招生而获取广告效益的事实，其广告应具有非商业广告的性质；被上诉人认定上诉人发布的广告内容，违反了《条例》第三条规定，并依据《细则》第十九条第一款规定对上诉人进行处罚，其适用法规和规章的决定正确，处罚的种类及幅度在其规定的范围之内；处罚决定中告知上诉人的复议、起诉期限符合《广告法》第四十九条的规定；被上诉人对上诉人作出的具体行政行为合法适当。
上诉人认为被上诉人在处罚决定中适用法律、法规不当的理由不能成立；其处罚幅度上诉人认为不符合《细则》规定的处广告费用二倍以上五倍以下的罚款有误，处罚所依据的是经1998年修改的《细则》第十九条；上诉人以自己参赛收益率曾达到51.73%和广告前后招收的学员其收益率也在10%以上为依据，认为广告中承诺收益率不低于40%是真实的，该主张的证据只能证明已发生的事实，而不能证明广告中的承诺是真实的；上诉人认为被上诉人违反法定程序，因证据不足，不能认定影响被诉具体行政行为合法性的成立；被上诉人执法人员收集的培训班学员档案空白卡，因收集方式不当，本院不作为证据采用；被上诉人只处罚上诉人而未处罚广告经营者，不能以此认定被上诉人对上诉人作出的处罚显失公正；原审判决以法规禁止向投资者承诺投资收益率为由，认为其投资收益率不应该进入广告内容并无不当；原审法院对本案的审理程序合法，其判决认定的事实清楚，适用法规条款正确；上诉人上诉理由和主张及赔偿请求，本院不予支持。
4.二审定案结论
宜昌市中级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费200元，由上诉人邱某负担。
（七）解说
利用广告推销商品、介绍服务、提供信息等，这是社会主义市场经济发展的客观要求，也是市场经济在发展、完善过程中商品、服务、信息等服务消费者的一种不可缺少的中介方式，作为广告的经营者和广告客户在广告活动中应该自觉遵守有关法律、法规及规章的规定，不应该利用广告弄虚作假，欺骗和误导用户或消费者，扰乱市场经济的正常秩序。
本案邱某在报上刊登证券投资招生广告时，正值我国股票市场火爆阶段。其广告的内容对于拥有资金又渴望能迅速增值的人员具有很大的诱惑力，广告登出后就有学员积极报名，并开设账户进行股票交易，这些初入股市的证券投资者，目的是为了投资收益率不低于40%的回报，或能成为证券经纪人，或能在证券部门就业，对于股市风险及广告的承诺能否兑现是没有思想准备的。邱某作为个人参与证券投资，对广告中承诺的内容有的是不应该承诺的，有的承诺事实上也是不能实现的，因此，从广告的内容来看，对服务对象确实存在着很大的误导和欺骗性。
对虚假广告的查处应该在什么环节中进行，是广告一经发布即由主管部门来判定是否虚假，还是在广告的内容已被事实证明为虚假后进行查处，法律、法规及规章对此无明确规定。事实上，有些广告的内容常人一看就知道是虚假的，但也有些广告的内容是否虚假还有一个待证明的过程，在此情况下，是否要待被证明是虚假的后才能处理，如果等待证明后再进行处理，其虚假广告的内容必然要造成消费者或服务对象的有关损失。如本案中邱某在报上发布的广告，其载明的资金收益率及推荐就业的内容，就有一个待证明是否虚假的问题，虽承诺资金收益率是法规禁止的行为，但禁止的行为不一定就是虚假行为。本案中，工商部门认定邱某发布的广告内容虚假，但对这一事实的认定是不能提供事实证据来证明的，只能提供规范性的文件，以规范性文件中对虚假广告认定的要件来主张其认定的事实，因此，在审理本案中，有人主张应以工商部门不能提供事实证据证明其广告的内容虚假为由，撤销被诉的具体行政行为。笔者认为，对发布虚假广告的当事人进行查处，是对当事人违法行为的处理，不是对违法行为造成危害后果的处理，后者是需要事实证据的，但前者只要能证明当事人实施了虚假广告的违法行为，就可以进行查处，至于在什么环节中进行查处，应由其主管部门根据不同的个案情况进行。有的广告一经发布，其内容即已构成虚假，在此情况下，即使没有虚假的事实证据，只要符合法律、法规或其他规范性文件中设定的认定虚假广告的条件，就不能以被诉行政机关不能提供事实证据而撤销被诉具体行政行为。《行政诉讼法》规定对被诉具体行政行为是否合法由被告负举证责任，其举证的范围包括事实证据和所依据的规范性文件，其规范性文件也是证明被诉具体行政行为是否合法的证据。本案中工商部门对邱某发布的广告内容是否虚假已提供了相应规范性文件，能够证明邱某实施了发布虚假广告的违法行为，这些规范性文件对虚假广告认定的规定，足以支持工商部门对邱某发布广告的内容认定为虚假成立。因此，对被诉的类似具体行政行为，只要其他方面合法、适当，法院就应该依法维护。
（汪本雄）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2000年商事审判暨行政审判案例卷》 中国人民大学出版社 第464 - 469 页
