（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市黄浦区人民法院（1995）黄民初字第135号。
二审判决书：上海市第二中级人民法院（1995）沪二民终字第68号。

2.案由：劳动合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：刘某，男，1956年2月15日出生，汉族，住上海市。
诉讼代理人：李根生，上海市东吴律师事务所律师。
被告：上海奥的斯电梯有限公司，住所地：上海市金陵东路2号。
法定代表人：田某，董事长。
诉讼代理人：徐某，该公司财务总监。
诉讼代理人：黄文，上海市国际经济贸易律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市黄浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李名坚；审判员：赵文英；代理审判员：陆妍瑾。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张顺良；代理审判员：郑梅萍、朱玮。

6.审结时间
一审审结时间：1995年6月19日。
二审审结时间：1995年9月27日。

（二）一审诉辩主张

原告诉称：原告于1989年10月与中国天津奥的斯电梯有限公司上海分公司（以下简称天津奥的斯公司）签订无期劳动合同。1993年8月，天津奥的斯公司合资转入被告上海奥的斯公司，原劳动合同继续有效。1994年2月，被告以近年来奥的斯产品在上海地区安装工作中存在质量及工程管理方面的问题为由，免去原告安装部经理之职，同时，终止原告与被告的劳动关系。原告担任安装部经理仅3个月，被告将近几年来的质量问题归责于原告，是不符合事实的。被告终止与原告劳动关系时，未征得工会同意，在程序上有违法律，故要求恢复与被告的劳动关系。

被告辩称：原告与天津奥的斯公司签订劳动合同，对上海奥的斯电梯公司不具有约束力。被告未与原告签订劳动合同，原、被告的劳动关系按上海市劳动局有关规定应按月确认。被告未提前1个月通知原告终止劳动关系，愿以原告1个月的实得工资标准补付。原告担任公司安装部经理期间，工程质量纰漏多，管理混乱，使公司形象受损。被告终止与原告劳动关系时，并不知道工会的存在。另外，原告还存在违纪等情况，故不同意恢复与原告的劳动关系。

（三）一审事实和证据
案件经公开开庭审理查明：原告刘某原系中国天津奥的斯有限公司上海分公司职工，1989年10月12日，原告与天津奥的斯公司上海分公司签订了无固定期限的劳动合同。1993年3月26日，中国天津奥的斯有限公司、上海国际信托投资公司、美国奥的斯远东集团有限公司在上海签署了合资经营合同，组建上海奥的斯公司。同年6月1日，上海奥的斯电梯有限公司依法成立。1993年8月28日，上海奥的斯公司举行第一次董事会议，董事会决定合资公司开业之日，即为天津奥的斯公司上海分公司关闭之日，并在同日的合资公司开业典礼上宣布董事会这一决定。被告上海奥的斯公司将天津奥的斯公司上海分公司在岗员工吸收为合资公司的员工，但未与员工签订新的劳动合同；原天津奥的斯公司上海分公司未与原告终止劳动合同。1993年11月16日，原告被上海奥的斯公司任命为安装部经理。1994年2月15日，被告以上海奥的斯有限公司管理委员会名义，以近年来上海奥的斯产品在上海地区安装工作中存在质量及工程管理方面的问题为由，免去原告所任上海奥的斯公司工程部安装经理职务。免职书上，被告向原告推荐了两种选择：其一，在4天内提出辞职申请，上海奥的斯继续发4个月的工资，并为原告在重新求职方面提供必要的帮助；其二，如在4天内未接到原告的辞职申请，上海奥的斯公司将自动终止对原告的聘用关系。届时，原告未提出辞职，被告即终止与原告的劳动关系。原告不服解聘，遂向上海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。1995年1月26日，上海市劳动仲裁委作出裁决，裁定被告上海奥的斯公司与原告刘某的劳动关系于1994年2月23日终止。原告不服裁决，遂于1995年2月9日向法院起诉，要求恢复与被告的劳动关系。
另查明：1993年6月26日，上海市外商投资企业工会联合会批准天津奥的斯电梯有限公司上海分公司工会更名为上海奥的斯电梯有限公司工会。被告对原告作出终止劳动合同决定前，未征求该公司工会的意见。终止劳动合同后，工会向公司提出书面意见，被告未予采纳。
以上事实有下列证据证明：
1.编号为52051的中国天津奥的斯电梯有限公司劳动合同书。
2.上海奥的斯电梯有限公司第一次董事会议纪要。
3.上海奥的斯电梯公司总经理姜某与副总经理宁某签署同意原告刘某任安装部经理的书面意见。
4.上海奥的斯电梯公司所作对原告免职的决定。
5.沪某（94）办字第132号裁决书。
6.沪外工（93）联字第0X5号关于天津奥的斯电梯有限公司上海分公司工会更名的批复。
7.上海奥的斯电梯公司工会的书面意见书。

（四）一审判案理由
合营企业的职工，一律实行劳动合同制。被告上海奥的斯公司成立后，接受原天津奥的斯上海分公司的在职员工，当时既未明确员工与原天津奥的斯上海分公司的劳动合同的终止，也未与员工签订新的劳动合同，双方实际已经履行了原告与天津奥的斯公司上海分公司签订的劳动合同。被告否认原劳动合同的有效性，与理不合。被告终止与原告劳动关系时，未征求工会的意见，有违于事实与法律。故对原告诉请与被告恢复劳动合同关系，依法应予支持。

（五）一审定案结论
根据《上海市中外合资经营企业劳动人事管理条例》第十条第一款、第十六条第一款、第二款之规定，判决如下：
1.原告刘某要求与被告上海奥的斯电梯有限公司恢复劳动关系，依法予以支持。
2.被告上海奥的斯电梯有限公司自接受原告刘某为本公司员工之日起，应与原告订立合法的劳动合同关系。
案件受理费人民币50元，由被告上海奥的斯电梯有限公司负担。
宣判后，被告上海奥的斯电梯有限公司提出上诉。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人诉称：上诉人与被上诉人未订立劳动合同，双方实际确立的劳动关系不受被上诉人原劳动合同的约束。上诉人作为劳动关系的一方，在发现被上诉人渎职时，有权终止与被上诉人的劳动关系。且当时上诉人并不知道公司工会的存在，故不服一审法院维持上诉人与被上诉人劳动关系的判决。
被上诉人辩称：被上诉人与天津奥的斯公司上海分公司订立劳动合同，上诉人将天津奥的斯上海分公司作为其合股公司之一，接受全体在岗职工，但未与员工订立新的劳动合同，双方实际确立的劳动关系是原劳动合同的延续，且被上诉人未有渎职事实。上诉人终止与被上诉人的劳动关系未征求工会意见，故要求维持一审判决。

2.二审事实和证据
二审法院确认了一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
二审法院认为：合营企业应当与员工签订劳动合同。上海奥的斯电梯有限公司从原天津奥的斯电梯有限公司分立后，未及时与员工订立新的合同，且在辞退员工时未征求工会的意见。原审法院据此判决恢复与刘某的劳动关系并订立劳动合同是正确的，本院予以维持。

4.二审定案结论
上海市第二中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费人民币50元，由上诉人上海奥的斯电梯有限公司负担。

（七）解说
1.关于合同的有效性。原告刘某作为原天津奥的斯上海分公司的合同员工，其合同的性质未发生变化。1993年上海奥的斯公司将天津奥的斯上海分公司作为合股公司一部分将其员工吸收为上海奥的斯公司员工，原告与天津奥的斯上海分公司的合同未终止，与上海奥的斯电梯公司未订立劳动合同。根据我国法律，合营企业的职工一律实行劳动合同制。被告在原告原劳动合同的基础上与原告确立劳动关系，是对原劳动合同的继续履行。
2.关于程序上的违法性。我国法律明确规定，任何一方提出解除劳动合同，均应征求企业工会的意见，并提前1个月通知对方，以便办理解除合同手续。被告终止与原告的劳动合同，既未征求工会意见，又未提前1个月通知原告。工会作为企业的一个群众团体，是维护职工合法权益的组织。法律明确规定解除劳动合同必须征求工会意见，是对职工权利的一种法律保护，同时也是对企业管理机构的一种监督。法律明确规定提前1个月通知被辞退职工，同样也是对职工权利的保护。职业的收入是职工赖以生存的物质基础，当职工受到企业解聘时，企业应给职工一定的时间，让职工在有限的时间内处分自己的权利和安排自己的生活。但本案被告却剥夺了法律赋予原告的权利，因此，一、二审法院确认被告终止与原告的劳动关系有违法律，是正确的。
（赵文英）