(一)首部
1.判决书字号:云南省南华县人民法院刑事判决书(1991)刑字第2号。
3.诉讼双方
公诉人:南华县人民检察院检察员周保全。
被告人:纪某,男,28岁,云南省南华县烟草公司佛田寺烟点付款员。1990年9月21日被逮捕。
5.审判机关和审判组织
审判机关:云南省南华县人民法院。
合议庭组成人员:审判长:冯建华;审判员:李隆钧、李荣祥。
(二)诉辩主张
1.云南省南华县人民检察院起诉指控:被告人纪某于1988年8月被调到南华县龙川镇烟叶站佛田寺烟叶收购点工作,担任该收购点的付款员。在1990年8月7日至1990年9月11日间,其利用经手管理现金的便利条件,挪用公款6375.68元。其中大部分被他用于进行非法的赌博活动。1990年9月11日9时30分,被告人纪某前往南华县龙川信用社取出购烟款40000元。在回到佛田寺烟叶收购点后,由于赌博输掉的公款无法赔还,便产生了盗窃自己所取的公款之念头。晚饭后,其进行了周密的考虑,于次日凌晨1时左右,背上装有39428元人民币的人造革包,翻出大门,将包埋在距该烟叶收购点东边200米的567号通讯电杆下,然后又返回宿舍。到3时左右,其伪造被抢劫现场,用匕首在自己的腹部上划了一刀,十多分钟后便喊抓贼。该点职工闻声赶来,对其进行抢救,并及时向公安机关报案。后在公安人员的教育下,纪某承认了全部犯罪事实,并指出了赃款的埋藏地点,公安人员起获了被埋藏的全部赃款。上述事实有物证、书证、证人证言、鉴定结论等在案佐证,被告人亦供述,足以认定。南华县人民检察院认为:被告人纪某利用职务上的便利,挪用公款进行非法赌博活动,其行为触犯了全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第3条第1款之规定,构成挪用公款罪;其为赔还被赌博输掉的公款,利用职务上的便利,监守自盗所经手管理的公款,并伪造被抢劫现场,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第155条、全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条第2项之规定,构成了贪污罪。特提起公诉,请求依法惩处。
2.被告人纪某在答辩中提出:我是一个国家工作人员,没有做好国家和单位交给我的工作,触犯了国法,成了人民的罪人。我悔恨自己平时不认真学习国法政纪,以致于走上了犯罪道路,给党和国家造成了危害。通过司法机关对我的帮助教育,我认识到了自己行为的严重性、危害性,主动向公安机关交待了自己的犯罪事实,并及时地交回了公款。根据我国法律规定,挪用公款超过3个月未还的,才构成犯罪,但我在挪用公款后的3个月内全部还清了所挪用的公款,因此,不应定我挪用公款罪。我盗窃的公款已全部交出,没有给国家和单位造成损失。我请求合议庭根据我的犯罪情节对我从轻处罚,给我一个悔过自新的机会,做一个遵纪守法的公民。
(三)事实和证据
云南省南华县人民法院经公开审理认定:被告人纪某在1990年8月至1990年9月间,利用其经手管理公款的便利条件,挪用公款6375.68元进行赌博,后因无力归还,便产生了制造抢劫假象以侵吞公款的恶念。1990年9月12日凌晨一时许,纪某将其保管的现金39428元盗出,埋藏在烟叶收购点外的567号电杆旁。到凌晨3时左右,纪某对其室内的物品进行了搬动和伪装,然后用匕首将自己的腹部刺伤,将匕首扔出墙外,并将头部在水泥地板上撞了几下,后便躺在地上大喊着抓贼。在该点职工钱太平赶到现场后,纪对其说:“刚才有三个蒙面人,把我的脖子勒着,使我昏了过去,可能是来抢钱,快去报案。”公安侦查人员接到报案后,立即来到现场,对现场进行了勘验,并将纪某立即送入医院。后经多次开导,纪某承认了全部犯罪事实,并根据其供述,起获了全部赃款。
上述事实有下列证据为证:
1.物证:提取的赃款计人民币39428元。作案所用的匕首及黑色山荣牌人造革包等工具。
2.书证:南华县人民检察院对被告人纪某领取的周转资金及付出的收购款、暂支款、结余款项等帐目进行审查后,发现其欠公款6375.68元。并有被告人纪某交出挪用公款6375.68元的交款凭证。
3.证人证言:1990年9月12日凌晨4时50分,车子塘办事处尹某用电话向南华县龙川派出所报称:“佛田烟叶收购点付款员纪某夜间起来小便,被三名罪犯抢劫,被刀杀伤,罪犯去向不明,请速派人来。”
4.鉴定结论:法医在鉴定结论中指出:“纪某神态清醒,语言清楚,额部右侧靠发际处有三处轻微的皮下淤血,面积为0.8×0.8cm2。脖子上无任何表皮剥脱和皮下淤血。”县医院的诊断为:其额部肿胀,压痛,皮下淤血,皮肤未见损伤,颈部无肿胀及皮下淤血。右侧腹部正中被刀刺伤,伤口流血,长约1cm,边缘整齐,深约0.8cm。
5.被告人供述:“……约深夜一点,我起床把钱包背着从门上翻出去,用木棍在一根电杆下撬了一个坑,将钱埋好,后又返回宿舍。到3时左右,我从抽屉里拿出匕首,把保险柜门打开,然后站在门口用匕首往自己的肚子上划了一刀,将匕首甩了出去,就躺在地上喊抓贼。”
6.现场勘验、检查笔录:在烟叶收购点外567号通讯电杆脚下见有50×40cm2的一块松土,扒开松土见有一黑色“山荣”牌人造革提包,内有现金39428元。
室内伪造的抢劫现场勘验笔录略。
(四)判案理由
云南省南华县人民法院认为:
1.被告人纪某由南华县烟草公司委派,担任下属烟叶收购点的付款员,具有领取、保管、支出公款职权,属于贪污、挪用公款罪主体中的其他管理、经手公共财物的人员。
2.被告人纪某于1990年8月至9月间,利用经手、管理公款的便利条件,未经合法批准,擅自动用所经手、管理的公款6375.68元进行非法的赌博活动。后为偿还在赌博中输掉的所挪用的公款,于1990年9月12日又利用职务上的便利,盗取所保管的公款39428元,并伪造被抢劫现场。在主观上显见为故意,并具有非法占有公共财物的目的。
由上可知,被告人纪某的行为触犯了全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条、第二条、第三条及《中华人民共和国刑法》第一百五十五条,构成了贪污罪、挪用公款罪。
3.被告人纪某在案发后,能坦白交待犯罪事实,及时退还所挪用的公款,帮助侦查人员起获所贪污的赃款,具有悔罪表现,根据坦白从宽、抗拒从严的刑事政策,可从轻处罚。
4.被告人纪某所挪用、贪污的公款属非法所得,其犯罪所用的匕首、黑色“山荣”牌人造革包为犯罪工具,根据《中华人民共和国刑法》第60条之规定,应分别予以追缴与没收。
(五)定案结论
云南省南华县人民法院根据所认定的事实、证据和上述判案理由,于1992年2月10日对纪某挪用、贪污一案作出判决。判决认为:纪某的行为已构成挪用公款罪、贪污罪,应予惩处。鉴于纪某所挪用的、贪污的公款已全部被追缴,根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第六十条、第六十四条,全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第1条、第2条第2项、第3条第1款之规定,判决如下:一、被告人纪某犯贪污罪,判处有期徒刑八年零六个月;被告人纪某犯挪用公款罪,判处有期徒刑一年零六个月,决定执行有期徒刑九年。二、追缴被告人纪某所挪用的公款6375.69元、所贪污的公款39428元。三、没收犯罪工具匕首一把、黑色“山荣”牌人造革包一个。判决书送达后,被告方没人上诉,南华县人民检察院亦未抗诉。
(六)解说
本案被告纪某所犯之罪即挪用公款罪、贪污罪,其主体都为特殊主体,其客观方面都必以利用职务之便为条件。其中,行为人的特定的主体身份是其利用职务之便的基础与前提,没有特定的身份,就没有相应的职务与职权,亦就谈不上利用职务之便利;反过来,利用职务之便利又使行为人的主体身份特定化,使具有某种职权的人从而能构成贪污罪、挪用公款罪的主体。一个国家工作人员如果没有利用其职务之便去盗窃公共财物,那么其作为这一行为的主体就不具有贪污罪、挪用公款罪的特定主体的身份,就不能构成这两罪的主体。因此,在认定贪污罪、挪用公款罪的特定主体时,我们不仅要看他是否具有某种职务,某种身份,而且还要进一步看其是否利用了其有的职务之便利,只有把两者结合起来,才能断定其是否能成为这两种犯罪的主体。
本案被告纪某是南华县烟草公司的工人。其作为贪污、挪用公款罪的主体只能是属于“其他经手、管理公共财物的人员”。根据“两高”发布的《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》(下简称解答)的规定:“‘其他经手、管理公共财物的人员’包括:刑法第155条中规定的‘受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员’;基层群众性自治组织(如居民委员会、村民委员会)中经手、管理公共财物的人员;全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者;以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员;中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员。”在司法实践中,把某些因职业分工而担任某种临时经手、管理公共财物的人员,如售货员、售票员、工人身份却履行干部职务的人员等,认定为贪污罪、挪用公款罪的主体也已是司法惯例。值得注意的是,我们不能简单地把凡是经手、管理公共财物的人都纳入贪污、挪用公款罪的主体范围。为明确这一范围,《解答》明文规定:“直接从事生产、运输劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士,经手公共财物的,如果他们所从事的仅仅是劳务,不能成为贪污罪的主体。”例如,加工主副食的炊事员、彩电生产上的装配工、车站的搬运工、成品的检验工等,在生产、运输过程中都会经手、管理公共财物,但作为生产运输者,他们所从事的都是劳务。如果他们在生产运输过程中窃取公共财物,只能以盗窃罪论处,而不能以贪污罪定性。
要正确认定行为人是否属于“其他经手、管理公共财物的人员,必须解决两个基本问题。其一,明确哪些财物属于公共财物,这是认定这一特定主体身份的前提;第二,区别行为人经手、管理公共财物是公务行为,还是劳务行为。对于第一个问题,根据《刑法》第81条规定,公共财物包括:一、国家机关、人民团体、军队、全民所有制企业、事业单位的财物;二、集体所有制经济组织的财物;三、在国家、合作社、合营企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财物。对于第二个问题,一个不具有执行公务职能的人员要从事经手、管理公共财物的人员的公务职能,其必须接受委托或聘用。这种委托或聘用必须具备下列条件:一、从事公务的人必须是接受国家机关、企业事业单位、人民团体等法定机构的委托或聘用,而不能是私人的委托或聘用,即便是单位领导出面委托或聘用,也必须是以法定机构代表的身份进行的。二、委托者必须具有委托权。无权、越权或非法的委托都不具备合法性和有效性。三、必须具有相应的委托行为,这种委托行为应当是行政性委托行为,而不能是民事委托行为。只有同时具备上述条件的人方可成为公务性的经手、管理公共财物的人员。
在本案中,被告人纪某虽为工人,但他接受本单位的委托,担任下属烟叶收购点的付款员,具有领取、保管、支付公款的职权,其执行的是公务,而不是劳务。其并且又利用经手、管理公款这一职务上的便利,擅自动用公款进行非法活动,又监守自盗所经手、管理的公款,伪造被抢劫现场。南华县人民检察院与南华县人民法院对其行为的定性即构成贪污罪、挪用公款罪是非常正确的,其关键之处就在于把握了这两罪中“其他经手、管理公共财物的人员”与“利用职务上的便利”的本质特征与内涵。
(冯建华 陈卫东 贺小电)
案例来源:中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览》 中国人民公安大学出版社 第269 - 273 页