1.判决书字号
一审判决书：甘肃省临夏市人民法院（1990）宁市法行字第01号；
二审判决书：甘肃省临夏回族自治州中级人民法院临州法行上字（1991）第01号。

2.案由：不服工商行政处罚案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：和政县粮油议购议销公司。
法定代表人：赵某，和政县粮油议购议销公司副经理。
诉讼代理人：王某，和政县粮食局干部。
诉讼代理人：宋文贤，临夏市律师事务所律师。
被告（上诉人）：临夏回族自治州工商行政管理局。
法定代表人：马某，临夏回族自治州工商行政管理局局长。
诉讼代理人：周某，临夏回族自治州工商行政管理局经济检查科，副科长。
诉讼代理人：孙保全，临夏市律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：临夏市人民法院
合议庭组成人员：审判长：王德林；审判员：李育民、祁小平；代理审判员：王锐、段陆海
二审法院：临夏回族自治州中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：贾旺德；审判员：张世禄、胡中坚。

6.审结时间
一审审结时间：1990年10月17日
二审审结时间：1991年12月12日

1.被诉的具体行政行为：1990年3月19日被告甘肃省临夏回族自治州工商行政管理局依据国务院发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款“以牟取非法利润为目的，违反国家法规和政策，扰乱社会主义经济秩序的下列行为，属于投机倒把行为”中的第一项“倒卖国家禁止或者限制自由地买卖的物资、物品的”、第三项“倒卖国家计划供应物资的”诸规定，将原告甘肃省临夏回族自治州和政县粮油议购议销公司实施的平价国库小麦转议价销售之行为，认定为属于投机倒把行为，并根据《投机倒把行政处罚暂行条例》第九条第一款对投机倒把行为的行政处罚中的第四项“没收非法所得”、第七项“罚款”之规定，以及甘肃省政府办公厅发布的（1989）23号文件《关于清理整顿公司中若干政策问题的意见》第四条第三款“除没收非法所得外，并根据情节轻重处以适当的罚款”之规定，作出临州工商检字（1990）第01号处理决定书，决定给予原告如下行政处罚：一、鉴于1987年倒卖国库小麦的问题，于1988年2月底前由公司全部主动弥补，在经济上不再追究。二、1987年倒卖国库小麦后，1988年又继续倒卖，其问题性质严重，情节比较恶劣，按1988年倒卖国库小麦销货款324075元的10%罚款32409.8元，上缴财政。三、将和政县粮油议购议销公司予以取缔。四、将此案移送州公安局。3月25日此处理决定书送达公司，公司不服，根据决定书规定的期限，向甘肃省工商局申请复议。省工商局于4月17日（口头）、5月24日（书面）分别两次答复：“此决定书系由省局研究决定的，不服应向国家工商局提出复议”（书面送达公司是6月2日）。此后，公司于6月15日以被告违反程序，定性不当，处理过重为由，向临夏市人民法院提起诉讼。

2.原告诉称：（1）被告决定中对原告的一般违法行为以“投机倒把”定性，实属言过其实，不准确。临夏回族自治州粮财（1989年第27号文件转发的甘肃省财政厅、甘肃省粮食局、甘肃省审计局甘审商字（1989）第178号文件中明确规定：“粮食企业动用国库粮油，议价销售（包括给饲料加工企业加工后议价销售的），不论是借销（即议价销售时不减平价库存）或是直接减少平价库存，以及部分县向农民收定购价与议价的差价款抵顶定购粮的，在审计时尚未归还国库粮油的，应在今年（1989年）12月底前由粮食企业从市场议价购买归还，因议价购进而发生的亏损，由决定议价销售平价粮的单位负担（如经当地政府批准的，应按政府决定办），不能增加平价粮的亏损。”原告的行为完全符合上述文件批评指出的错误做法和弥补过失的正确做法，但此文对此并没有妄加投机倒把之罪，事实上原告也不存在“非法牟取暴利”之目的，被告以投机倒把定性缺乏事实和法律依据。（2）工商局作为执法机关，在行使行政处罚权时，可以视不同情节给予批评教育，吊销执照、停业整顿、没收财产、进行罚款，但公司是县政府依法批准成立的，被告随意取缔，实属越权行为。

3.被告辩称：对原告作的处理决定是根据其实施的非法倒卖国库小麦之事实，依照国家政策和法律、法规规定，遵照办案的法定程序而作出的，究其性质是投机倒把，我们对其非法经营活动的处理做到了事实清楚，证据确凿，定性准确，处理恰当，手续完备。（1）原告确实实施了投机倒把并严重违法的行为。原告在经营议价粮油过程中，未报经任何部门批准，明知故犯，擅自动用国库小麦以高价倒卖，特别是1987年倒卖之后，1988年又继续倒卖，1987、1988两年共动用国库平价小麦高价倒卖740408公斤。其中1987年倒卖国库小麦313963公斤，每公斤以0.723元的高价销售，非法获得55958.61元；1988年倒卖国库小麦426445公斤，每公斤以0.76元的高价销售，非法获利161112.85元。两年共获利217071.46元。案发后，被县检查办公室等有关部门责令限期填平补齐。在此案的调查过程中，用其他站库库存的议价小麦150376.5公斤进行冲减后，国库小麦仍亏空590031.5公斤。（2）原告的上述违法经营活动已不是一般性的违法经营活动，而是严重的投机倒把犯罪行为。认定所依据的国家政策和法规是：第一，国务院（1988）67号文件《关于加强粮食管理稳定粮食市场的决定》中，规定“国家粮食储备和周转库存，粮权属于中央，必须服从统一调度”。第二，甘肃省人民政府甘政发（1988）161号文《关于加强粮食管理稳定粮食市场的通知》中，规定“1988年3月底各地的粮食储备和周转库存，粮权属于中央和省上。各地不准擅自挖用国家粮油库存，不经省粮食局批准，平议之间不得进行品种兑换，更不准擅自动用平价库存去卖议价。粮油库存要帐物相符，绝不允许弄虚作假。”还规定“对查出来未经批准而已经动用了平价粮油的，不但要补上，而且还要追究当事人责任，情节严重的要严肃处理”。第三，国务院《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第（一）款、第（三）款中明确规定：“倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品的”，“倒卖国家计划供应物资的”等都属于投机倒把性质的行为。第四，最高人民法院，最高人民检察院《关于当前处理企业、事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》中，规定“企业事业单位、机关、团体违犯国家有关法律、法规，以及国务院有关规定和政策，进行投机倒把活动，为本单位牟取非法利益，数额特别巨大，并且手段恶劣，严重破坏社会主义经济秩序或者严重危害国家、集体和人民利益的，除按照行政法规予以处罚外，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员应依法追究刑事责任。单位投机倒把所得的一切财物，应予追缴”。还规定“……一般以非法经营数额达到30万元至60万元，或者非法获利数额达到10万元到20万元为数额特别巨大的起点”；“……进行投机倒把手段恶劣，是指上述单位……把国家计划内物资、指标转为计划外物资、指标，加价倒卖牟取暴利等”，“投机倒把活动虽未达到规定的数额标准，但有其他严重情节的……以及倒卖重要农用物资、粮食等影响国计民生的重要生产、生活资料等，也应依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”。第五，国家工商行政管理局工商检字（1989）第86号文关于转发最高人民法院，最高人民检察院《关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》的通知中。“工商行政管理机关查处的企业事业单位、机关、团体投机倒把案件，凡是具备构成犯罪条件，达到《规定》中“牟取非法利益，数额特别巨大标准的，或者达到各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院提出的本地区具体数额标准的；或者虽未达到规定的数额标准，但有其他特别严重情节的，除按行政法规予以处罚外，都应将案卷连同违法财物清单和照片一并移交政法机关，由其追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。罚没款和和没收物资变价款由工商行政管理机关上缴财政”。甘肃省高级人民法院、甘肃省人民检察院、甘肃省公安厅、甘肃省工商行政管理局甘法（1986）66号、甘检经（1986）029号、甘公（刑）发（1986）63号、甘工商发（1986）102号《关于处理投机倒把和诈骗案件的暂行规定》的通知中，规定“单位进行投机倒把活动，具有下列情节之一的，应当依法追究其主管人员和直接责任人员的刑事责任：单位进行投机倒把非法经营数额20万元以上或者非法获利数额5万元以上的，主管人员和直接责任人员虽未非法所得，亦应按投机倒把罪从轻处理”。（3）原告确属应依法取缔的“四无”公司。据查实的事实，原告单位于1988年报经县政府批准成立为国营企业，独立核算，自负盈亏。经营范围仅限于粮油议购议销。该公司职工3人，没有经营场地和仓储条件，没有设备。自有资金只有从县粮食局借的1万元。在实际经营活动中，平、议价粮混装，平、议价资金混用。上述事实证明，原告确系“四无”公司。被告作为工商行政管理职能部门，根据中共中央、国务院中发（1988）8号《关于清理整顿公司的决定》中规定的“具体工作授权各级工商行政管理局……”的要求，依据全国清理整顿公司领导小组清整颁发（1989）1号《关于中央、国家机关各部门所属公司撤销、合并的意见》中规定的“……凡属下列公司应予撤销：一、实际注册资金、从业人员、经营场地、组织机构等不具备《企业法人登记管理条例》及其实施细则规定的开办条件的公司……三、确属有严重违法违纪问题，丧失信誉的公司”。甘肃省工商局甘工商发（1989）75号《关于清理整顿公司实施撤、改、并几点意见的通知》中“对无资金、无场地、无固定从业人员，无设备的‘皮包’公司要坚决取缔”等规定要求，被告有权履行自己的职责，对原告这个“四无”公司予以取缔完全符合法律、法规的规定，根本不存在“越权”之行为。（4）原告倒卖国库粮的动机是非法牟利，不容置疑。原告在经营议价粮油活动中，擅自动用国库平价小麦，以高价倒卖，其目的显然是为了非法牟利。原告作为国营的粮油议购议销公司，其职责是平抑市场粮价，调剂余缺，保护农民的利益，维护和稳定经济秩序。本应该认真执行国家的粮食政策，守法经营。在市场粮价上涨的时候，应该拿出自己库存的议价粮略低于市场价向农民销售；市场粮价下跌到低于国家定购价的时候，按定购价收购农民剩余的粮食，不让农民吃亏。这才能体现国营粮食企业的职能。而原告的行为恰恰相反，市场粮价上涨时，在自己没有议价库存粮的情况下，置国家政策、法律于不顾，擅自收国库平价粮倒卖高价，乘机非法获利，这就不难看出，原告倒卖国库粮的目的就是为了非法获利。

1.二审诉辩主张
（1）上诉人上诉理由
上诉人临夏回族自治州工商行政管理局诉称：和政县粮油议购议销公司擅自动用国库小麦高价出售，牟取暴利，是投机倒把行为；该公司属于不符合开办条件的、政企不分的“官倒”公司；本案起诉的法定时效已超过。请求临夏回族自治州中级人民法院依法予以改判，判令撤销临夏市人民法院一审判决，维护上诉人临州工商检字（1990）第01号处理决定。

2.二审事实和证据
二审法院肯定了一审法院认定的案件事实和采纳的定案证据。

3.二审判案理由
和政县粮油议购议销公司是经和政县工商局注册登记，核发营业执照的国营企业，其法人资格应予承认。但在经营过程中，越权借销巨额国库粮，其行为违犯了粮食系统内部的规定及审批制度，造成了一定时期内国库粮亏空的事实，除公司负有主要责任外，同意借销的县粮食局负有领导责任。但议购议销公司的行为在主观上主要是为缓解库容，并非以牟取暴利为目的，不构成投机倒把行为。州工商局定性处罚不当，应予纠正。

4.二审定案结论
驳回上诉，维持原判。
上诉费人民币100元由临夏回族自治州工商局负担。