（一）首部

1.调解书字号：上海市黄浦区人民法院（1992）黄法民字第1067号。

2.案由：侵害名誉权纠纷。

3.诉讼双方
原告：贾某，男，1932年3月26日生，汉族，在安徽省人民检察院工作。
诉讼代理人：张震方，上海市长江律师事务所律师。
诉讼代理人：赵衍，上海市长江律师事务所律师。
被告：上海群众艺术馆。
法定代表人：赵某，该馆馆长。
诉讼代理人：朱某，男，上海群众艺术馆《上海故事》副主编。
诉讼代理人：叶府荣，上海市恒信律师事务所律师。
被告：姜某，男，1954年3月7日生，汉族，上海市档案局《上海档案工作》杂志编辑。
诉讼代理人：申求实，上海市悟信律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关与审判组织
审判机关：上海市黄浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：翁海影；代理审判员：张乔峰、李名坚。

6.审结时间：1992年11月27日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：1990年5月出版的《上海故事》第63期刊登了《被枪毙的宪兵队长》一文，作者是被告姜某，出版者是被告上海群众艺术馆。被告姜某以原国民党宪兵司令部上海市宪兵队长姜公美因贪赃枉法，被判死刑的历史事件为背景，撰写了故事体裁的《被枪毙的宪兵队长》一文，文中引用了原告父亲贾焕臣（曾任国民党军事委员会军法执行总监部审判组中将组长）的真实姓名、军衔和曾参与的历史事件，采用明示与暗喻的手法，多处对原告父亲进行诽谤、污辱。把他描绘成一个贪赃枉法、搜刮民脂民膏、私吞日伪敌产的幕后操纵者；一个企图徇私舞弊，包庇罪犯的历史罪人。原告认为，两被告的行为，损害了他父亲作为国民党起义将领的名誉与人格，并且直接涉及到原告本人，使原告在精神上蒙受极大痛苦。要求两被告停止侵害，为原告父亲恢复名誉，并赔礼道歉，赔偿损失。

2.被告辩称：
被告上海群众艺术馆辩称：《上海故事》刊登的文学作品均是虚构之作。审稿注重于故事的可读性与艺术性，并不求故事的真实性。既不核实作品的真实与否，且实际上也无法核实文学作品的真实与否。对于姜某的文章因同名同姓给原告造成的不愉快，表示歉意，但不同意接受原告的诉讼请求。
被告姜某辩称：他所知的《上海故事》是刊登故事作品的通俗大众文学期刊。他所创作的《被枪毙的宪兵队长》一文，主要取材于《孤岛见闻——抗战时期的上海》一书中的历史事件，经艺术加工而成的历史故事。他并不知道历史上确有贾焕臣其人，故事中的人物除“姜公美”、“钱大钧”（原国民党上海市市长）为真有其人外，其他所有人物的姓名、军衔、职务均为虚构，贾焕臣亦在虚构之列。并认为，与原告父亲同名同姓同军衔纯属偶然巧合，且原告父母早已去世，并没有损害他的名誉及造成不良后果的事实根据。故不同意原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
上海市黄浦区人民法院于1992年6月10日受理本案后，经公开开庭审理，查明：
原告贾某之父贾焕臣，在抗日战争时期曾任国民党军事委员会军法执行总监部审判组审判组长，军衔为中将。1947年出任国民党新疆省高等法院院长之职。1949年9月25日受张治中将军影响，随陶峙岳将军率全疆司法工作者参加起义，1952年9月在浙江省绍兴市病故。据1946年2月11日上海《新闻报》报导，姜公美一案的合议庭评议会议的列席者中，有“军法界前辈贾焕臣中将等”。
被告上海群众艺术馆所属的《上海故事》月刊于1990年5月出版的第63期“上海滩”专栏（历史故事专题栏目）中，刊登了被告姜某所著的历史故事体裁的文学作品《被枪毙的宪兵队长》一文。该文取材于1945年至1946年间，发生在上海的原国民党宪兵司令部上海市宪兵队长姜公美贪污案的历史事件，经作者艺术创作，加工而成。但该文在虚构故事情节的同时，也结合了姜公美一案审理经过中的一些具体史实，特别是涉及审理该案的历史人物。被告姜某在创作的作品中，其人物均以真实的姓名、军衔、职务一字不差地出现。不仅当时的国民党上海市市长钱大钧，案犯姜公美是真实的历史人物，而且，历史上姜公美一案的审判长李申之少将、审判官李殷上将、徐海上校、警备总部参谋长谭煜麟、军法处长曾昭贻、宪兵司令部科长席馨及当时合议庭评议的列席者之一的贾焕臣中将，都以其史实中的真实身份，再现在《被枪毙的宪兵队长》的故事之中。其中，只是将历史上并无实职的贾焕臣的职务，虚构为“宪兵司令部中将”，并将贾焕臣描绘成事先指使姜公美私吞日伪敌产，案发后又幕后操纵审判，企图包庇姜公美的后台人物。
原告贾某于1990年6月9日写信给《上海故事》主编，指出《被枪毙的宪兵队长》一文损害了他父亲的名誉与人格，要求发表声明，恢复名誉。同年6月14日、16日《上海故事》的编辑与作者姜某分别回信做了解释，并表示了歉意，但不同意承担责任。原告又多次与两被告交涉.均无结果。遂向人民法院提起诉讼。原告并向法院提供了车旅费、材料复印费等凭证，共计人民币482.90元，要求两被告赔偿。
以上事实，有下列证据证明：
1.《被枪毙的宪兵队长》一文及刊登该文的《上海故事》第63期。
2.安徽省人民检察院政治部证明。
3.1985年9月10日浙江省绍兴县人民政府颁发的起义人员证明书。
4.上海市政府档案资料摘录。
5.1947年上海年鉴。
6.1986年8月29日《绍兴日报》“贾焕臣房产已落实政策”报道。
7.1946年2月11日上海《新闻报》“合议庭评议结果：姜公美宣布无罪”报道。
8.原告车旅费、资料复印费等收据。

（四）判案理由
1.死者的名誉权.受法律保护。
《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”最高人民法院1989年4月12日以（1989）民字第52号函复所作出的司法解释，明确死者的名誉权应依法保护。本案原告贾某的父亲贾焕臣虽已去世，但他的名誉权，仍受法律保护。任何构成侵害死者名誉权的行为，行为人均应承担民事责任。
2.原告有权起诉，要求侵权人承担民事责任。
依据最高人民法院的司法解释，为保护死者的名誉不受侵害，死者的近亲属有权向人民法院起诉，要求侵权人承担民事责任。这是因为，死者已没有诉讼行为能力，侵害死者的名誉权，只能由其近亲属行使诉权。
3.本案两被告的行为，构成对死者名誉权的侵害，应承担民事责任。
侵害名誉权民事责任的构成，必须具备四个要件：（1）确有损害他人名誉的事实；（2）行为人的行为违反保护他人名誉权的法律；（3）违法行为与损害名誉权的事实之间有因果关系；（4）行为人主观上有致他人名誉权损害的故意或者过失。具备了以上四个要件，行为人即应承担侵权损害的民事责任。
本案被告姜某是《被枪毙的宪兵队长》一文的作者，由于该文中的反动黑暗势力的代表人物之一的姓名、军衔与原告父亲贾焕臣完全相同，而这个人物在作品中的表现与历史上原告父亲的真实情况是完全不相符的，这在客观上造成了对贾焕臣名誉的损害。且这一损害事实的发生与被告姜某作品的发表有着直接的因果关系。被告的这一损害死者名誉权的行为，也是违反了法律对死者名誉权保护规定的。认定被告姜某是否构成侵权的关键，是确认被告主观上是否有过错。从本案查明的事实看，被告所创作的历史故事，作品的基本情节是被告所虚构的。但被告的作品，又取材于真实的历史事件，被告为使创作的艺术效果强烈并使历史体裁的小说能更加吸引读者，增加其“可信性”而在作品中保留了真实的历史人物的姓名、军衔与职务，在此基础上进行艺术加工。作者忽视了这些历史人物在以后的人生道路上如何选择了自己的出路，以及应如何公正、客观地评价这些历史人物这两个方面。作者既追求历史小说的真实与可信，又以小说的虚构来加工，这就造成了对历史人物的歪曲，其结果是侵害了他人的名誉权。被告在主观上的过错也正在于此。被告姜某不是出于故意，以历史故事的形式来诽谤、贬低国民党起义将领贾焕臣，而是因被告的过失，即被告创作的历史故事，不仅是取自真实的历史事件，而且还引用了真实的历史人物的姓名、军衔、职务，被告在主观上就应当负有“注意”的义务，即应当注意正确评价这些历史人物，而不能主观臆断，任意想象。由于被告未尽其“注意”的义务，应确认其主观上确有过错。因此，被告姜某具备了承担侵害他人名誉权民事责任的四个要件，故应认定他构成了侵害贾焕臣的名誉权，并应承担相应的民事责任。
被告上海群众艺术馆作为《上海故事》出版者，因刊登被告姜某的作品《被枪毙的宪兵队长》，而使该文得以传播，对于侵害贾焕臣名誉权后果的发生，被告与作者是共同实施了侵权行为。所以，认定被告上海群众艺术馆是否应当承担侵权责任的关键，也是它主观上是否有过错。即被告对其所发表的作品，是否负有审查的义务。从一般原则而言，凡是以真人真事作为描写对象的文学作品，出版者负有审查事实是否真实的责任。被告姜某的作品，是以真实历史事件为背景，又使用了真实历史人物的姓名，出版者对此就应审查其真实性。被告上海群众艺术馆以作者创作的文学作品为由，认为自己没有审查真实性的必要，这在其主观上，是有过失的。因此，被告作为共同侵权人，对侵害他人名誉权的损害后果，也应承担民事责任。

（五）定案结论
根据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、第一百二十条之规定，两被告因创作、发表《被枪毙的宪兵队长》而侵害贾焕臣的名誉权，应承担停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并赔偿损失的民事责任。
在查明事实，明确责任的基础上，黄浦区人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十八条的规定，主持原、被告双方进行调解，经双方协商，自愿达成了调解协议：
1.被告上海群众艺术馆在《上海故事》1993年第1期上刊登被告姜某的道歉启示（内容经双方拟定附后），以此恢复名誉，消除影响。
2.被告上海群众艺术馆赔偿原告贾某经济损失人民币150元，被告姜某赔偿原告贾某经济损失人民币300元。
3.案件受理费人民币100元由被告上海群众艺术馆、被告姜某各负担50元。
原、被告双方在签收调解书之后，两被告当即履行了赔偿义务，向原告支付了人民币450元。1993年第1期《上海故事》第94页，刊登了被告姜某的道歉启示，全文如下：“本人在1990年第5期《上海故事》发表的故事作品《被枪毙的宪兵队长》一文，纯据历史旧案事实敷演虚构之作，其中‘宪兵司令部中将贾焕臣’与历史上国民党中央军事委员会起义将领贾焕臣中将同名同姓，侵犯了贾焕臣的名誉，本人向贾某及其家人表示歉意！姜某，1992，11”。

（六）解说
1.本案当事人的范围。
本案是一起因文学作品而侵害他人名誉权的纠纷案件，作品的作者应作为被告，这一点没有异议，但是否应将出版者也列为被告，则应依据具体案件的事实来确定。凡是以真人真事作为描写对象的文学作品以及其他作品的发生侵害名誉权纠纷的，一般应列作者与出版单位为共同被告；作者与出版单位是隶属关系的，即作者为出版单位的成员，作品又系履行职务所形成的，可只列出版单位为被告。列出版单位为共同被告的理由是，作者侵害他人的名誉权，是以作品形式实施的，而该作品得以问世，得以传播，以至最终产生侵权的后果，是作者、出版单位共同的行为造成的。其次，列出版单位为共同被告，还必须查明出版单位是否具有主观上的过错。对于以真人真事作为描写对象的文学作品，出版单位负有审查事实是否真实的责任。只有具有主观上的故意或过失造成的侵权，出版单位才应承担侵权责任。而对于非以真人真事作为描写对象的文学作品，出版单位不负事实是否真实的审查责任，也就不承担侵权责任。侵权责任由作者文责自负。本案被告上海群众艺术馆对于被告姜某以真实历史事件为背景，涉及真实历史人物所创作的历史故事《被枪毙的宪兵队长》一文，并未对其真实性进行审查，且认为自己没有审查真实性的义务，其主观上的过错，是显而易见的。因此，作为出版者的上海群众艺术馆，应当承担其发表的作品致他人名誉权遭受侵害的侵权责任。
2.侵害名誉权承担民事责任的方式。
依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条的规定，对侵害名誉权承担民事责任的方式包括：停止侵害；恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失。这几种方式可以单独使用，也可以合并使用。本案两被告同时承担了恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失几种责任形式。因本案原告没有提出赔偿其精神损失的诉讼请求，而只要求被告承担他的实际经济损失。所以，本案在审理中，查明了原告因被告的侵权行为而遭受的车旅费、资料复印费等损失后，原告又放弃了部分赔偿要求，两被告承担了赔偿原告人民币450元损失的责任。这并不是说，原告无权请求赔偿精神损失，而是原告没有主张这一权利。精神损害赔偿，是指违法行为对公民的姓名权，肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权造成损害，虽没有造成或者没有直接造成财产上的损失，侵权行为亦应予赔偿的法律制度，并不同于赔偿受害人直接的经济损失。
3.调解解决纠纷，仍必须查明案件事实，分清责任。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十八条的规定，人民法院主持当事人进行调解，应当遵循自愿、合法的原则，调解应当在事实清楚，责任分明的基础上进行。本案在审理过程中，尽管两被告承认在客观上造成了原告父亲贾焕臣名誉的损害，并愿意道歉，但却都否认自己负有侵权责任。被告姜某认为，贾焕臣的名字是他杜撰出来的，与原告之父的姓名完全相同，这纯系巧合。被告上海群众艺术馆则认为，对于故事性质的作品，自己没有审查真实性的义务。案经审理，查明了事实，即被告姜某在他的作品中使用了所有涉及姜公美案件的有关历史人物的真姓实名，且职务、军衔均相一致，这就决非巧合了。而被告上海群众艺术馆对这样一件以真实历史事件为背景，又使用了真实的历史人物的姓名的作品，是不能不负审查责任的。在明确了事实与是非责任的基础上，两被告均认识到了自己的过错，而以诚恳的态度，与原告就侵权民事责任的承担进行了协商，并很快达成了协议。在调解书生效后，两被告又及时履行了协议义务，使这起侵害名誉权纠纷案件妥善得到了解决。
（刘楷　翁海影）