(一)首部
1.判决书字号:南昌铁路运输法院(1993)昌铁刑初字第73号判决书。
3.诉讼双方
公诉机关:南昌铁路运输检察院,代理检察员刘健吾。
被告人:林某,男,1954年9月12日出生,汉族,工商个体户,福建省南平市人。1993年6月21日因本案被逮捕。
辩护人:周继烈,江西省华兴律师事务所律师。
被告人:曾某,男,1960年4月12日出生,汉族,四川省平昌县人,干部。1993年6月22日因本案被逮捕。
辩护人:何秋英,江西省华昌律师事务所律师。
史红雁,江西省华昌律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关:南昌铁路运输法院。
合议庭组成人员:审判长:胡志伟;审判员:陈修腾;代理审判员:孙锦文。
(二)诉辩主张
1.南昌铁路运输检察院指控称:
1993年4月上旬,被告人林某到四川省平昌县欲做药材生意,结识了孙某(另作处理)及被告人曾某,共同决定贩毒营利。曾某用2000元现金和7000元欠条,从王某(另作处理)手中购得白色粉末(海洛因)150克。两被告人把白色粉末贩运到厦门,经买主黄某(另作处理)检验是假货,未卖成。被告人曾某在返回途中被查获。经鉴定,该白色粉末不含海洛因成份。
南昌铁路运输检察院认为,本案事实清楚,证据确凿、充分,有证人证言,鉴定结论和缴获的假毒品为证,被告人林某、曾某亦供认在卷。被告人林某、曾某目无国法,贩卖毒品,其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第二十二条、第一百七十一条和全国人民代表大会常务委员会《关于禁毒的决定》(以下简称上述决定)的规定,均已构成贩卖毒品罪。请依法惩处。
2.被告人的答辩及辩护人的辩护意见:
被告人林某、曾某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议,但均辩解自己不知道白色粉末就是海洛因。
被告人林某的辩护人认为,林某虽然有明确的贩卖毒品故意,但所贩卖的“毒品”只是用“芸销、面粉和止痛片”混合而成不含海洛因成份的白色粉末。这种粉末根本不可能造成危害结果。也就是说,林某使用了按客观性质不能发生他所追求的犯罪结果的非毒品,是刑法理论上的“不能犯未遂”。所以,不能对林某适用刑法第一百七十一条来认定,只能适用刑法第二十条来处理。
被告人曾某的辩护人在赞同林某的辩护人的辩护意见之同时,还提出曾某在共同犯罪中处于胁从犯的地位。其理由是,曾某开始并不认识林某,是经人介绍才认识的,做“白粉”生意不是曾某提出来的,也不知道“白粉”就是国家严励禁止的高强度毒品,是受蒙骗参与贩卖毒品的,应按照刑法第二十条和第二十五条之规定,对被告人曾某免予刑事处分。
(三)事实和证据
南昌铁路运输法院经公开审理查明:
1993年4月上旬,被告人林某到四川省平昌县欲做药材生意,结识了孙某(由当地公安机关处理)及被告人曾某,被告人林某提出购买海洛因去福建厦门贩卖营利,被告人曾某表示同意,并以每克60元的价格从王某(由当地公安机关处理)处购得瓶装的白色粉末(海洛因)150克,已付现金2000元。两被告人把购得的白色粉末从四川贩运到厦门,经买主黄某(由当地公安机关处理)鉴别是假货,未卖成。被告人曾某即携带假海洛因返回四川。1993年5月1日在乘坐的厦门开往鹰潭的476次旅客列车上被查获。经江西省公安厅刑事科学技术研究所化验鉴定:“该白色粉末不含海洛因成份。”随后,被告人林某也被抓获归案。
上述事实有下列证据证明:
1.王某证实被告人曾某找其购买“白粉”及计价付款的经过。
2.白某证实被告人曾某向其提出购买“白粉”(海洛因)的经过及和王某等人制造假海洛因交给曾某的情况。
3.被告人林某证实和白某一起制造假海洛因卖给王某的朋友得款2000元的情况。
4.黄某及妻子杨某证实被告人林某、曾某到其家销售“白粉”经过的情况。
5.从被告人曾某身上搜查到并扣押的假海洛因150克。
6.江西省公安厅刑事科学技术研究所对扣押的“白粉”所作的“送检的可疑粉末中未检出海洛因成份”的化验鉴定结论。
7.被告人曾某购买“白粉”时向孙某借款2500元的借条。
8.被告人林某、曾某对本案事实的供述。
(四)判案理由
南昌铁路运输法院认为:
1.被告人林某、曾某以营利为目的,置国家法律和人民生命健康于不顾,贩卖海洛因,其行为已触犯了上述决定第二条第一款第(一)项之规定,均已构成贩卖毒品罪。
2.被告人林某、曾某出于贩卖毒品之主观故意,实施了贩卖毒品之行为,但其贩卖的毒品不含有海洛因成份,所以,二被告人的行为属于刑法理论上的实施终了的不能犯未遂。应根据刑法第二十条的规定予以处罚。
3.被告人林某、曾某贩卖海洛因150克,依照上述决定第二条第一款第(一)项的规定,可以处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并没收财产。但鉴于其贩卖的海洛因是假的,属于犯罪未遂,社会危害相对较小,根据刑法第二十条的规定,可作减轻处罚,在十五年有期徒刑以下的幅度内分别量刑。
(五)定案结论
南昌铁路运输法院根据全国人民代表大会常务委员会《关于禁毒的决定》第二条第一款第(一)项和《中华人民共和国刑法》第二十条、第二十二条第一款、第六十条之规定,作出如下判决:
1.林某犯贩卖毒品罪(未遂),判处有期徒刑六年;
2.曾某犯贩卖毒品罪(未遂),判处有期徒刑五年;
3.缴获的150克假海洛因予以没收。
(六)解说
贩毒吸毒,曾使得我们伟大的中华民族被人蔑称为“东亚病夫”,使多少人家破人亡、妻离子散,多少人意志消沉、沦落。新中国成立后,毛主席领导的中央人民政府采取坚决有效的禁毒措施。用短短三年的时间肃清了全国的烟毒和毒品犯罪,使中华民族重新走上富强之路,屹立在世界的东方。
但是,近年来世界许多国家毒品泛滥,毒品犯罪与日俱增,国内随着客观环境的变化,毒品犯罪也逐步蔓延,成为一大社会“公害”,为社会各界所关注。尤其值得重视的是,青少年吸毒所占比例越来越大,并且诱发杀人、抢劫、盗窃、诈骗、流氓等严重刑事犯罪,危害了社会治安,损害了国家声誉。因此,禁止毒品,打击毒品犯罪已成为全国人民的共同心愿。
林某、曾某以营利为目的,贩卖海洛因,其行为均构成贩卖毒品罪,但是他们贩卖的“毒品”经鉴定不含海洛因成份,是用芸销、面粉和止痛片混合而成的白色粉末,不可能造成危害社会的结果。因此,辩护人提出被告人的行为属于不能犯未遂是正确的,应予采纳。但曾某的辩护人提出曾某在共同犯罪中是胁从犯,经查曾某在共同贩卖毒品过程中主动联系购买毒品,积极筹借款项,参与贩运,不符合胁从犯的特征。显然辩护人的观点是站不住脚的,不能采纳。
关于适用法律的问题,是否要同时适用刑法第一百七十一条和全国人民代表大会常务委员会《关于禁毒的决定》。我们认为,上述决定已经从犯罪构成、量刑幅度等各方面对刑法第一百七十一条进行了完善和补充,因此,在适用了决定之后,就不应再适用刑法第一百七十一条。至于被告人贩卖的假毒品,可根据刑法第二十条的规定来量刑处罚。
林某、曾某贩卖海洛因150克,根据上述决定第二条第一款第(一)项的规定,走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因五十克以上或者其他毒品数量大的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并没收财产。鉴于所贩卖的毒品是假货,根据刑法第二十条之规定,可作减轻处罚。因此,南昌铁路运输法院根据上述决定第二条第一款第(一)项和刑法第二十条和第二十二条第一款之规定,在十五年有期徒刑以上,判处林某有期徒刑六年,判处曾某有期徒刑五年是适当的。
(陈修腾)
案例来源:中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览:1994年综合本》 中国人民公安大学出版社 第42 - 45 页