（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：上海市杨浦区人民法院（1993）杨刑初字第97号判决书。
二审裁定书：上海市中级人民法院（1993）沪中刑终字第171号裁定书。

2.案由：董某等诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市杨浦区人民检察院，代理检察员陈齐荣。
被告人：董某，男，36岁，汉族，浙江宁波人，工人。1992年11月26日因本案被逮捕。
一审辩护人：王萍，上海市建设律师事务所律师。
被告人（二审上诉人）：陆某，女，31岁，汉族，上海市人，系中国物资储运总公司上海公司江湾区库政民路分库保管员。1993年3月2日因本案取保候审。
一、二审辩护人：王湘堡，上海市建设律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市杨浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：俞祥铸；人民陪审员：朱金秀、张启祥。
二审法院：上海市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张志杰；审判员：经天洁；代理审判员：任德康。

6.审结时间
一审审结时间：1993年3月24日。
二审审结时间：1993年6月8日（依法延长审限）。

（二）一审诉辩主张

1.上海市杨浦区人民检察院起诉指控称：
被告人董某指使其妻被告人陆某在本单位办公室内窃得已提过货的江苏省无锡煤矿扇风机厂5吨电解铜拨料单1张，于1992年5月24日中午，交给朋友束某让其开车至中国物资储运总公司上海公司江湾区库政民路分库提货。束持拨料单提取了价值人民币4.9万元的电解铜5吨，装车后，在出仓库大门时，仓库工作人员发现所装的电解铜系重复提货而及时截获。上述事实，有被骗单位的报案笔录、证人证言、有关书证、缴获的赃物及二被告人的供词等为证，事实清楚，证据确凿。杨浦区人民检察院认为，被告人董某、陆某以非法占有为目，诈骗国家财产，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十二条之规定，构成诈骗（未遂）罪。被告人董某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陆某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且能投案自首。请求法院依法判处。

2.一审被告人的答辩及其辩护人的辩护意见：
（1）被告人董某辩称：自己委托朋友束某只要提取2吨电解铜即可，不知束实际提取了5吨电解铜。
（2）被告人董某的辩护人认为：被告人董某曾对朋友束某讲过提取2吨电解铜即可，对于束实际提货5吨并不知；诈骗未遂，赃物被及时追回，未造成国家财产的损失，请法院对董从轻处罚。
（3）被告人陆某辩称：自己从工作单位内窃取1张电解铜的拨料单是已经发过货的凭证，仅是为了应付丈夫董某的纠缠，又未直接发货，感到很懊悔，后即去公安机关投案自首，家有幼女需人照料，恳请法院免予处罚。
（4）被告人陆某的辩护人认为：被告人陆某为避免夫妻间产生矛盾才在董某的多次指使下窃取拨料单的，其非法占有财物的故意不明显，犯罪情节较轻，是从犯、初犯，又是未遂，且能投案自首，请求法院对陆某免予刑事处罚。

（三）一审事实和证据
上海市杨浦区人民法院经公开审理查明：
被告人董某与被告人陆某系夫妻。董某为偿还装修住房所欠债务而萌发了骗取财物的念头，多次指使其妻陆某在单位内盗窃电解铜的提货凭证，以期从陆的工作单位即物资仓库里冒领电解铜后出售牟利，并联系了销赃的对象。1992年5月20日中午，陆某在仓库保管员办公室内，见文件夹中有一张已发过货但尚未经保管员季某签字、入帐的江苏省无锡煤矿扇风机厂5吨电解铜拨料单，便窃取后溜出仓库，打电话约董某碰头后将提货凭单交董，即返回单位上班。董某持单后，邀朋友束某相帮前去仓库提货。束某在不明事实真相的情况下答应帮董去提货，并陪董一同去租用运输车辆。董对束称，若租到2吨货车就提2吨电解铜，余货以后再提；若租到5吨货车即提5吨电解铜。当日下午，董某在本市五角场租用了上海海达汽车修理厂的“东风”牌5吨货车一辆，束某随车前往中国物资储运总公司上海市公司江湾区库政民路分库提货，董在五角场等候接车。束某到仓库后将拨料单交保管员陆某发货，陆见该单正是其本人所窃的拨料单，因害怕事情败露而让束另找保管员发货。束又找到了仓库调度员丁某，丁按单将价值人民币4.9万元的电解铜5吨吊装上“东风”货车。当束提货离库后在大门口等待验货出门时，保管员季某接取丁某递交的拨料单而发现该单是其已发过货、正在寻找的凭证，即赶至仓库大门口将束和货车截住。在公安机关对本案进行侦查期间，董某、陆某畏罪逃离上海。1992年11月26日，董某返沪时被扭获逮捕归案。1993年1月4日，陆某向公安机关投案自首。
上述事实有下列证据证明：
1.被骗单位中国物资储运总公司上海公司江湾区库政民路分库的报案材料。
2.证人束某关于受被告人董某之托，带领租用的货车前往仓库提取5吨电解铜而被查获的陈述笔录。
3.证人上海海达汽车修理厂驾驶员宋某关于被告人董某租用其货车，让束某去仓库提取5吨电解铜和当场被扣的陈述笔录。
4.证人仓库调度员丁某关于接拨料单予以发货的陈述笔录。
5.缴获的书证“江苏省无锡煤矿扇风机厂物资拨料单”。
6.证人仓库保管员季某有关被被告人陆某所窃的5吨电解铜拨料单是季已经发过货，但其尚未签字盖章，凭单仍能提货的陈述笔录。
7.当场缴获的赃物电解铜及货运汽车的照片。
8.被告人董某，陈某的供词。

（四）一审判案理由
上海市杨浦区人民法院认为：
1.被告人董某、陆某以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，共同冒领国家物资，数额巨大，两被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十二条的规定，构成诈骗罪。
2.被告人董某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应予以从重处罚，但诈骗未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。
3.被告人陆某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当比照主犯减轻处罚；诈骗未遂，依法应当比照既遂犯从轻处罚；能投案自首，依法予以减轻处罚。

（五）一审定案结论
上海市杨浦区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第二十条、第二十三条、第二十四条、第六十三条、第六十七条、第五十二条和第五十一条第一款的规定，作出如下判决：
1.董某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年。
2.陆某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审判决宣告后，董某服判未上诉，陆某不服，上诉于上海市中级人民法院。
上诉人陆某诉称：电解铜拨料单是已经发过货的凭证，自己只是为了应付董某的纠缠才窃取的，并没有非法占有财物的故意，因而其行为不构成诈骗罪。
陆某的二审辩护人辩护认为：上诉人陆某不构成犯罪。其理由为：陆某所窃取的拨料单已经发过货，只是仓库人员未按正常工作程序操作，致使本不能提货的拨料单提到了货，带有偶然性；上诉人陆某并无非法占有该财产的故意，故不构成犯罪。

2.二审事实和证据
上海市中级人民法院经公开审理查明：
原审被告人董某多次指使其妻、上诉人陆某窃取电解铜拨料单，以期冒领后销赃牟利。上诉人陆某于1992年5月20日中午窃取一张已提过货的拨料单交被告人董某，董某持单后即于当日下午租用了上海海达汽车修理厂的5吨货运汽车，并委托束某随车至中国物资储运总公司上海公司江湾区库政民路分库提取了价值人民币4.9万元的电解铜5吨，因仓库工作人员及时发现该电解铜系重复冒领而被截获。上诉人陆某于1993年1月4日向公安机关投案自首。
上海市中级人民法院认定上述事实的证据与一审认定的证据相同。

3.二审判案理由
上海市中级人民法院认为：
（1）原审被告人董某和上诉人陆某以非法占有为目的，互相勾结，冒领国家物资，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。
（2）原审根据二被告人犯罪的事实，情节及悔罪态度，依法对董某、陆某所作的定罪和量刑，并无不当。
（3）上诉人陆某明知拨料单虽已发过货但未经发货人填写过实发数字、签名及加盖“货讫”印章等手续，该单尚能提到货物，也知道董某获取拨料单的目的就是为了用该凭证冒领电解铜牟利，却仍窃取拨料单给董。因此，陆某具有帮助董某非法占有该货物的目的，其行为应以诈骗共犯论处。上诉人陆某及其辩护人提出陆没有非法占有财产的故意，否认陆犯有诈骗罪的上诉理由和辩护意见，均不能成立。

4.二审定案结论
上海市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项的规定，作出如下裁定：
驳回陆某之上诉，维持原判。

（七）解说
本案是一起共同犯罪案件。其特点在于：被害单位的内部工作人员在单位外部人员的指使下，利用工作上的便利条件（而不是职务上的便利条件），盗取已经发货而未经发货人签名盖章的发货单，交由单位外部人员用于冒领货物。因此，本案虽是一起内、外勾结，互相配合，非法占有公共财物的案件，但其性质不是贪污，而是诈骗。这里的关键在于单位内部的工作人员只是利用了工作上的便利，而不是利用职务上的便利。如果是单位内部人员利用职务上的便利，与单位外部人员共同骗取单位货物的，自应认定为贪污。
全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污。与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”可以看出，尽管贪污罪所采用的手段也包括“骗取”，但之所以是贪污而不是诈骗，关键在于这里所说的“骗取”是利用职务上的便利而骗取。“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”不同。前者是指利用自己主管、经管、经手公共财物的便利条件，后者则是指利用工作关系，熟悉环境、情况，或凭工作人员的身份进出某些场所，容易接近作案目标或对象的方便条件。本案中，行为人陆某因工作关系而知道已发过货但未经发货人签名盖章的发货单仍能提货，利用自己是仓库保管员，能够接近其他保管员的便利条件，盗窃了其他保管员经管的发货单，交给行为人董某到仓库冒领货物。这里，由于行为人并非利用自己经管或经手财物的便利条件，故不符合贪污罪的构成要件，而只是普通诈骗犯罪。法院以诈骗罪定性是完全正确的。
（俞祥铸）