1.裁判书字号
一审判决书：上海铁路运输中级法院（1991）沪铁中刑字第47号判决书。
二审裁定书：上海市高级人民法院（1993）沪高刑终（抗）字第53号裁定书。

2.案由：吴某等贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）；上海市人民检察院上海铁路运输分院。
被告人：吴某，男，1947年11月23日生，汉族，江西省广丰县人，系南昌铁路分局机务科副科长。1991年2月2日因本案被逮捕，1992年12月10日取保候审。
一、二审辩护人：郑传本，上海市第二律师事务所律师。
周信磐，江西省广丰县法律顾问处律师。
被告人：毛某，又名毛某1，男，1943年9月25日生，汉族，江西省玉山县人，系江西铁路经济开发总公司上饶机务段公司副经理。1991年2月9日因本案被逮捕，1992年12月10日取保候审。
一审辩护人：陈敏涛、汪世雄，上海市恒信律师事务所律师。
二审辩护人：陈敏涛，上海市恒信律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海铁路运输中级法院。
合议庭组成人员：审判长：李明方；审判员：倪振良；代理审判员：王桂喜。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：曹松麟；审判员：官文华、叶茂才。

6.审结时间
一审审结时间：1993年6月10日。
二审审结时间：1993年8月5日。

1.一审诉辩主张
（1）上海市人民检察院上海铁路运输分院指控称：
被告人吴某在任上饶机务段段长期间，于1989年初结识了到江西推销汽、柴油的邓某（另案处理）。吴应邓的要求，伙同被告人毛某为邓向中国人民解放军87392部队油库进行联系。1989年6月17日，邓以沈阳市石油公司苏家屯区公司的名义，与87392部队油库签订了总价款为586600元的销售汽、柴油的购销合同。同时，被告人吴某擅自以江西铁路经济开发总公司上饶机务段公司为中间单位，并让部队方将预付给邓的20万元购油预付款汇入该公司帐户。被告人吴某还应邓的要求，将20万元预付款转发至邓指定单位帐户内套出现金。1989年7月中旬，被告人吴某指派被告人毛某等将18万元现金送至东北交给邓，后邓又另从毛某处提取现金1万元。上述款项被邓悉数用尽。到1990年春节之后，87392部队油库在多次催油仍无着落的情况下，向吴某提出要求退还20万元的购油预付款。同年6月21日，被告人吴某伙同毛某擅自决定将上饶地区石油公司应付及预付上饶机务段的油料中转费20万元汇往87392部队油库，为邓归还了上述购油预付款，造成上饶机务段20万元的经济损失。案发后，司法机关已追回人民币5万元。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见。
二被告人的一审辩护人的辩护意见认为：
被告人所实施的行为，是履行合同的担保职责，而不是挪用公款的犯罪行为。起诉书所指控的事实不能反映本案的本来面目，江西铁路经济开发总公司上饶机务段公司并未在合同上签字、盖章，但在实际上是承担了合同担保人的职责，因而起诉书认定被告人利用职务挪用公款为邓归还购油预付款，是与客观事实不符的，也不符合民事法律关系的要求；起诉书认定被告人的行为已给上饶机务段造成了20万元之经济损失也与客观事实不符，因为邓与87392部队油库即供需双方和第三人即上饶机务段在上饶县人民法院诉讼的购销合同纠纷一案尚未审结，还谈不上已造成20万元损失的危害结果的发生。被告人所实施的行为只应由民法进行调整，而不应适用刑法来调整。被告人将自己单位的创值资金，在不谋私利的前提下，代偿20万元油料款的行为，不构成挪用公款罪，当然也不能适用全国人大常会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条的规定。据此，辩护人认为，吴某、毛某的行为不属于犯罪行为。

2.一审事实和证据
上海铁路运输中级法院经公开宙理查明：
被告人吴某在任南昌铁路分局上饶机务段段长期间，于1989年初经他人介绍，结识了在江西省推销油料的邓某（另案处理）等人。在邓的要求下，吴与被告人毛加恨为邓向中国人民解放军87392部队（油库）等单位联系了售油之事。同年6月17日，邓某持沈阳市石油公司苏家屯区公司的介绍信、盖有公章的空白合同书，与87392部队签订了总价款586600元的销售汽、柴油的购销合同。被告人吴某同意在合同附加条款上，写明江西铁路经济开发总公司上饶机务段公司为中间单位，暂收购方的预付款20万元。6月24日，87392部队按合同附加条款的规定，将预付款20万元汇入上饶机务段公司的帐户上。尔后，被告人吴某根据邓某的要求，指使被告人毛某将20万元预付款分三次汇往江西省广丰县永丰工商供销公司等单位。同年7月份，被告人吴某又指使毛某、吴某1将提取的18万元现金送往大庆，交给了邓。后来，邓又从毛某处提取了现金1万元。邓在盖有沈阳市石油公司苏家屯区公司公章，已使用过的介绍信上，签具了“收到中国人民解放军87392部队所付油料款，由毛某经手交来现金20万元”的所谓收据，嗣后，邓将此款项用于挥霍以及所谓的帮助联系油源人员的劳务费等开支。
1990年春节后，87392部队在多次催油无着落的情况下，要求吴某协助追回购油的预付款20万元。被告人吴某、毛某认为江西铁路经济开发总公司上饶机务段公司是购销双方的中间单位，负有担保责任：同时，又考虑到87392部队长期对机务段的支援以及避免给油库主任按时转业增加麻烦等情况，擅自决定将上饶机务段应收和预收的油料中转服务费20万元佃付给了87392部队。
本案案发后，司法机关已经从有关人员处追回人民币5万元。
上述事实，有下列证据证明：
（1）书证：沈阳市石油公司苏家屯区公司与中国人民解放军87392部队签订的汽、柴油购销合同以及87392部队与第三人上饶机务段公司的往来帐目。
（2）书证：邓某签具的代收据及供词，证实邓某收取现金19万余元。
（3）书证：上饶县人民法院确认苏家屯区公司与87392部队的购销合同为无效合同并由被告苏家屯区公司直接返还第三人上饶机务段公司人民币14万元的民事判决书。
（4）书证：上饶机务段吴某委托上饶地区石油公司将油料中转服务费20万元代付给87392部队的函件及往来帐目。
（5）证人王某、吴某1等证明，87392部队预付20万元是事实。
（6）证人刘某、黎某、李某、季某等关于上饶机务段公司代付20万元给87392部队的证言。
（7）被告人吴某、毛某的陈述和所作的无罪辩解。

3.一审判案理由
上海铁路运输中级法院认为：
被告人吴某、毛某在主观上没有犯罪的故意。在邓某以沈阳市石油公司苏家屯区公司之名与87392部队签订的石油、柴油购销合同无法履行时，吴某误认为本单位上饶机务段公司对此合同负有担保责任，又考虑到87392部队与本单位的友好关系等情况，遂决定将本单位的公款20万元代为佃付给87392部队。尚未发现吴某这样做有从中谋取私利的情况。吴某将需方的预付款以现金转交给供方的代表，违反了现金管理制度，负有行政责任；吴某擅自决定将本单位的公款20万元佃付给其他单位是错误的，也负有行政责任。但是，由于被告人吴某、毛某没有实施挪用公款的行为，也就是说在客观方面没有实施犯罪的行为，因而不应追究其刑事责任。

4.一审定案结论
上海铁路运输中级法院根据《中华人民共和国刑法》第十条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十一条第（一）项之规定，作出如下判决：
对被告人吴某、毛某宣告无罪。

1.上海市人民检察院上海铁路运输分院抗诉称：
（1）被告人吴某、毛某具有挪用公款的犯罪故意。明知不能擅自动用公款，并且是在意识到已被邓所骗的情况下，仍采取非法手段将上饶地区石油公司应付及预付上饶机务段的油料中转费20万元汇往87392部队，为邓归还了购油预付款，致使该段失去对这笔公款的使用权，造成重大经济损失，被告人的主观故意是明显的。（2）一审判决回避了起诉书所指控的“被告人吴某伙同被告人毛某利用职务之便，挪用上饶机务段的油料中转费20万元为他人还款”这一重要事实，对本案这一重要事实没有认定显然也是不当的。据此，被告人吴某伙同被告人毛某利用职务之便，挪用公款，为他人还款，案发后又无法退还，其行为已构成贪污罪，应依法予以惩处。
2.上海市人民检察院上海铁路运输分院提出抗诉后，上海市人民检察院认为：上海铁路运输中级法院判决认为吴某、毛某在主观上没有犯罪的故意，在客观上没有犯罪的行为，不应追究刑事责任，判决宣告吴、毛无罪并无不当，遂于1993年7月31日作出决定：向上海市高级人民法院撤回抗诉。