（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：上海市闸北区人民法院（1991）闸法刑字第364号判决书。
二审裁定书：上海市中级人民法院（1991）沪中刑上字第692号裁定书。
一审补充裁定书：上海市闸北区人民法院（1991）闸法刑字第364号裁定书。
再审判决书：上海市中级人民法院（1992）沪中刑申字第135号判决书。

2.案由：陈某贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市闸北区人民检察院，代理检察员叶俊青。
被告人：陈某，男，1946年11月27日生，汉族，浙江省慈溪县人，上海第二皮鞋厂同茂商行分行经理。1991年5月16日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：徐庆云，上海市第八律师事务所律师。
潘湖苍，上海市第八律师事务所律师。

4.审级：二审、再审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市闸北区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴琴芬；人民陪审员：周根元、吴慧明。
二审法院：上海市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：冯雷昌；代理审判员：闵灏、曹卫东。
再审法院：上海市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐俊洪；审判员：姚坚敏；代理审判员：谢抗卫。

6.审结时间
一审审结时间：1991年9月29日。
二审审结时间：1991年11月25日。
再审审结时间：1993年12月9日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）上海市闸北区人民检察院指控称：
被告人陈某在担任上海环联机电产品经营公司（以下简称：环联公司）销售科长期间，于1987年8月27日、10月13日，两次将总价值为3.34276万元的车床、注塑机、牛刨、台钻、电动机、刨床立式砂轮机等设备贷售给私营企业无锡厚桥五金塑模厂（以下简称：塑模厂）浦绳祖，在尚未收回该设备款的情况下，被告人又私自将环联公司在西安新城新扇经销部的轴承购货款1万元借给浦绳祖，并将其子安排在塑模厂工作。1988年初，被告人调任上海第二皮鞋厂同茂商行分行（以下简称：同茂分行）经理后，在浦绳祖经营失利、无法还清上海环联公司所贷之设备款和现款的情况下，被告人利用职务之便，于1988年9月、11月先后两次私自挪用本单位资金2.23276万元替浦绳祖偿还对环联公司的欠款，使本单位至今无法追回此款。上述事实，有证人证言、书证为证，被告人陈某亦作了供认。上海市闸北区人民检察院认为：被告人陈某利用职务上的便利，挪用公款，数额较大，且挪用公款又无法追回。其行为已触犯全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第（一）项之规定，构成贪污罪，特提起公诉，请求法院依法判处。
（2）一审辩护人的辩护意见：
辩护人认为：上海市闸北区人民检察院起诉书对被告人陈某的指控事实不清，证据不足。被告人的行为不构成犯罪。具体理由是：第一，无锡工商局提供的材料证实，塑模厂的批准机关是厚桥乡政府，主管单位是厚桥乡三电办公室，出资17.4万元，企业经济性质为集体所有制，浦绳祖是该企业的供销负责人。因此，起诉书中认定该企业是私营性质无事实依据；第二，被告人将环联公司在西安的购货款通过银行汇给塑模厂，不是借给浦绳祖个人，而是借给该厂，而起诉书指控被告人将公款私自借给个人使用，与事实不符；第三，被告人将机床设备卖给塑模厂是一种销售关系，而不是所谓的“贷售”，“贷售”的含义令人费解；第四，被告人调任同茂分行经理后，环联公司的财务主管刘某要求被告人将在该单位经办的账目结清，被告人为了求刘帮助给同茂分行获得10万元贷款，不得已用同茂分行的资金结清了塑模厂欠环联公司的货款，这是一种无效民事行为，起诉书关于被告人用公款为私人还债的指控不能成立。

2.一审事实和证据
上海市闸北区人民法院经公开审理查明：
被告人陈某在担任环联公司销售科长期间，擅自于1987年8月、10月先后二次将价值人民币3.34276万元的车床、刨床、铣床、电动机、注塑机等设备贷售给塑模厂私营业主浦绳祖。在尚未收回设备款的情况下，陈又私自将环联公司在西安新城新扇经销部的轴承购货款1万元用电汇的方法借给浦绳祖。1988年初，陈某调任同茂分行经理，浦于同年9月和10月分两次归还给陈人民币2万元，陈付给了环联公司。此后，陈明知浦绳祖经营失利、工厂歇业，尚未还清环联公司所贷设备款和现金的情况下，利用职务便利，于1989年6月和11月分两次挪用同茂分行资金2.34276万元，替浦绳祖还清了所欠环联公司之款。其挪用之款至今不退还。上述事实有下列证据证明：
（1）证人浦某、浦某1、浦某2、刘某、陈某1等人证言；
（2）有关记帐凭证、付款凭证、职务证明等书证。

3.一审判案理由
上海市闸北区人民法院认为：被告人陈某利用职务之便利，挪用公款、数额较大，且不退还，其行为已构成贪污罪，应予惩处。

4.一审定案结论
上海市闸北区人民法院根据全人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款第（二）项、第十二条、《中华人民共和国刑法》第五十二条之规定，作了如下判决：
（1）陈某犯贪污罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年。
（2）追缴赃款2.34276万元发还同茂分行。

（三）二审情况

1.二审诉辩主张
一审法院判决宣告后，陈某不服，向上海市中级人民法院提出上诉。
上诉人上诉称其行为不构成犯罪。主要理由是：（1）上诉人在环联公司任销售科长，销售产品是上诉人的职务行为，且手续完备，不存在“擅自”销售问题，也不存在什么“贷售”；（2）上诉人根本不知塑模厂是私营企业，该企业是集体性质，有《营业执照》为证；（3）上诉人在催讨货款无着落，且不同意浦绳祖退还机床设备、又听说已接到业务，只是无流动资金的情况下，为了使该厂尽快投入生产，归还货款，才同意借给该厂1万元，且是汇给该厂的主管单位厚桥乡三电办公室，并非借给浦个人；（4）塑模厂归还给环联公司的货款是通过银行汇入同茂分行银行帐户。此款是还给环联公司并非还给上诉人个人。塑模厂将还款汇入同茂分行，是因为上诉人是这笔欠款的经办人，并多次向塑模厂追讨过；（5）塑模厂在1988年已还环联公司2万元，尚欠2.34276万元。1989年银行银根抽紧，同茂分行资金紧缺，求助于环联公司的财务主管刘某，但刘提出必须从货款中垫付塑模厂所欠货款，上诉人出于无奈而同意；（6）上诉人没有挪用公款归本人或其他个人使用，也未出于私利以个人的名义将公款挪给企业单位使用，上诉人在经营活动中确有违反财务制度的问题，但本案中的欠款问题是企业之间的经济纠纷，并不是犯罪。
二审辩护人的辩护理由与一审中的辩护理由相同。

2.二审事实和证据
上海市中级人民法院经审理查明：
上诉人陈某在担任环联公司销售科长期间，于1987年8月、10月先后两次将价值人民币3.24万元的车床、刨床等设备出售给塑模厂私营业主浦绳祖，在该设备款尚未收回的情况下，陈又私自将环联公司在外购货款1万元以信汇方式借给浦绳祖。1988年初，陈某调任同茂分行经理。同年9、10月，浦绳祖归还陈人民币2万元，陈转付给环联公司。1989年6月和11月，上诉人陈某在明知浦绳祖经营失利，欠环联公司之款尚未还清的情况下，利用职务便利，先后两次挪用同茂分行资金共计人民币2.34万余元，替浦绳祖还清欠款。该款至今没有退还。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人浦某1、浦某、吕惠中等关于塑模厂系私营企业性质的证言；
（2）有关记帐凭证、付款凭证等书证；
（3）上诉人陈某在预审期间的供述。

3.二审判案理由
上海市中级人民法院认为：
（1）上诉人陈某利用职务便利，挪用公款归个人使用，数额较大且不退还，依法应以贪污罪论处。原审根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款、第二条第（二）项、第十二条、《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第六十条之规定，对被告人陈某定罪量刑及追缴赃款的处理均无不当。
（2）上诉人陈某诉称其不知浦绳祖是私营业主。经查，塑模厂名为集体、实为私营，上诉人对此是明知的，其上诉理由不能成立。

4.二审定案结论
上海市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。
二审裁定驳回上诉维持原判后，一审法院即上海市闸北区人民法院，对一审判决追缴陈某所挪用的全部赃款部分，因漏写追缴单位，故补充裁定追缴环联公司2.34276万元发还同茂分行。

（四）再审诉辩主张
上海市中级人民法院作出终审裁定后，陈某之妻于桢向上海市中级人民法院提出申诉，要求改判陈某无罪。主要申诉理由为：1.环联公司销售给塑模厂机床设备，公司经理刘某1及销售科人员都清楚，属正常业务往来，并非陈某的擅自行为；2.塑模厂是集体性质企业，陈某仅知道浦是该厂业务员；3.陈某动用同茂分行之款归给环联公司是履行同茂分行与环联公司所签订的“同茂分行在环联公司帐户中所产生的债权、债务由同茂分行承担”这一协议，是合法行为。
在陈某之妻于桢申诉的同时，环联公司也提出申诉，认为上海环联公司没有违法犯罪，2.34276万元是同茂分行归还给环联公司的债务，不是非法所得，上海市闸北区人民法院追缴环联公司的这笔款是违法的。

（五）再审事实和证据
上海市中级人民法院依法另行组成合议庭对本案进行再审。审理查明：
原一审被告人、原二审上诉人陈某在担任环联公司销售科长期间，于1987年7、8月间，先后两次将价值人民币3.34万元的车床等机床设备售予塑模厂承包人浦绳祖。在该设备款尚未收回的情况下，陈又于同年11月将环联公司在外购货款计人民币1万元以委付方式借给浦绳祖。1988年初，陈某调任同茂分行经理。陈为使同茂分行能获得无偿使用出场地及水、电、煤、电话等权益，于同年9月代表同茂分行承担陈某在环联公司期间经办的债权债务。1988年9、10月，浦绳祖归还陈某人民币2万元，陈即转付给环联公司，1989年6月和11月，陈某为履行协议以及为使同茂分行获取货款等，先后两次将同茂分行资金共计人民币2.34276万元汇入环联公司。
上述事实，有下列证据证明：
1.证人环联公司财务主管刘某证言：1987年8月间，由陈某经手售给塑模厂的一批设备的货款没有收回来，由陈某经手为购买轴承而预付给西安的1万元，也被陈某转借给塑模厂了。这是陈某在环联公司期间所经手的业务。陈某调任同茂分行经理后要我帮助贷款时，我要陈将所经手这笔帐目结清。
2.证人环联公司总经理刘某1关于陈某向塑模厂浦绳祖销售机床设备和拆借1万元之事，都向刘某1请示并经同意的证言。
3.证人环联公司销售科副科长董某关于陈某向塑模厂浦绳祖销售设备和借1万元之事，向经理刘某1汇报过的证言。
4.书证：环联公司开给塑模厂3.34276万元的售货发票。
5.书证：陈某经手预付西安新城新扇经销部货款1万元的记帐凭证、信汇凭证和无锡厚桥乡三电办公室收到西安汇款1万元的证明。
6.书证：1989年1月12日同茂分行委付给环联公司2万元凭证和环联公司记帐凭证；1989年6月2日同茂分行委付给环联公司1万元的凭证和环联公司记帐凭证；1989年11月18日同茂分行向环联公司转帐1.34276万元回单和环联公司的记帐凭证。
7.书证：浦绳祖以塑模厂经手人的名义于1989年8月1日写给同茂分行关于代垫给环联公司1万元应由浦归还和写给环联公司欠货款1.34276万元由其归还的字据。
8.书证：浦绳祖承包经营塑模厂的协议。
9.书证：1988年1月28日无锡县厚桥乡人民政府以厚政发（1987）第06号给厚桥乡工业公司的批文关于同意建办无锡县厚桥五金塑模厂，企业性质为乡办集体的证明。
10.书证：无锡县工商局1988年1月28日工业企业开业申请登记表、1月29日关于企业调查登记表均记载为“乡办集体、符合开业条件”。
11.书证：无锡县工商局1988年2月1日核发的《营业执照》：塑模厂为集体性质。
12.书证：1990年3月10日无锡县厚桥乡政府以厚政发（1990）歇字第31号给乡三电办公室的批文：同意塑模厂歇业，其债权债务由主管部门承担。无锡县工商局企业申请注销登记注册书中记载：该企业的主管部门为厚桥三电办公室。
13.书证：1988年9月7日环联公司（甲方）与同茂分行（乙方）签订的转股补充协议：乙方在甲方所提供的场地范围内开展正常业务，甲方向乙方免费提供使用电话、水电、煤等方便。联营期间乙方在甲方帐户中产生的债权、债务均由乙方负责清理，甲方配合。若在乙方无偿使用甲方场地期间仍清理不了，则联营期间乙方在甲方帐户中产生的债权债务由乙方承担。
14.陈某的供述：塑模厂是乡三电办公室办的，属集体性质，浦绳祖是该厂的供销员，到环联公司来买机械设备，谈妥先发货后付款。后来我追其付款，浦说暂缓，并说厂里流动资金不够，要向我借1万元，并邀我儿子去该厂工作。我从环联公司的利益考虑，为了收回货款，就将环联公司在西安的购货款1万元划到浦的厂中。浦的厂后来还了一部分钱，先划到同茂分行，然后再汇给环联公司的。出售机床设备和转借1万元购货款给浦绳祖的工厂是经环联公司经理刘某1同意的。到同茂分行后，为了同茂分行的利益，同环联公司签订了补充协议，为了履行协议和为了得到货款，就让会计把2.3万余元汇给环联公司了。

（六）再审判案理由
上海市中级人民法院再审认为：
原审被告人陈某在担任环联公司销售科长期间，经领导同意将价值人民币3.34276万元的机床设备售给塑模厂和将环联公司在外购贷款人民币1万元拆借给该厂的承包人浦绳祖用于发展生产。这是陈在环联公司任职期间经手的正常业务，既不是擅自将机床设备“贷售”给私人业主，也不是私自将环联公司的公款借给他人。原审被告人陈某调任同茂分行经理后，为履行同茂分行与环联公司签订的协议和使同茂分行获得贷款，将同茂分行的人民币2.34276万元汇入环联公司的行为，是债权主体的转移，并非陈某为了个人私利挪用公款替他人请还债务，而债务人塑模厂的这笔债务也并没有因此而消失。另外，环联公司所获取的人民币2.34276万元是依据协议清偿债权所得。因此，申诉人于桢和环联公司申诉理由成立，应予采纳。原一审判决和二审裁定认定原审被告人（上诉人）陈某利用职务之便，挪用公款归个人使用且不退还而以贪污罪论处不当，应予纠正。原一审判决裁定向环联公司追赃亦属不当。

（七）再审定案结论
上海市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十条之规定，作出如下判决：
1.撤销上海市闸北区人民法院（1991）刑字第364号刑事判决和上海市中级人民法院（1991）中刑上字第692号刑事裁定；
2.被告人陈某无罪；
3.已追缴发还同茂分行的人民币2.34276万元应由同茂分行退还环联公司。

（八）解说
对于本案，上海市闸北区人民法院于1991年9月29日作出刑事判决，被告人不服，提出上诉，上海市中级人民法院于1991年11月25日作出终审裁定，已经发生法律效力。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十八条规定，当事人，被害人及其家属或者其他公民，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉。本案原审被告人陈某之妻于桢对原判决、裁定不服，向原终审法院即上海市中级人民法院提出申诉。上海市中级人民法院经过认真审查，本着实事求是有错必纠的精神，认为申诉人的申诉理由成立，按照审判监督程序对本案提起再审程序，进行了再审改判，无疑是正确的。
本案的焦点在于陈某的行为是挪用公款归个使用数额较大且不退还而应以贪污论罪科刑，还是正常经营活动中的经济纠纷，要分请这一罪与非罪问题，就必须对本案作一全面的、本质的分析。
第一，陈某在环联公司任职期间，按照先发货后付款的口头协议经手将价值人民币3万3千余元的机床设备销售给塑模厂，这笔销售生意，尽管作为销售科长的陈某有权决定销售，但其还是向该公司的经理汇报并征得同意，公司会计和销售科里的其他同志也是知道的，销售发票的购货单位名称也是写的对方厂名，这是一笔正常的销售业务。而浦绳祖没有履行货到付款的承诺，其违约责任不能由陈某承担。
第二，浦绳祖在没有及时向环联公司结清货款的情况下，又以流动资金不够，请陈某帮助借款并许以陈的儿子到该厂工作。陈某同意帮助解决浦绳祖流动资金的问题，虽然从动机上看，既考虑到其儿子陈某1无工作，可以乘机到该厂做事，又考虑到可以使该厂早日投入生产，产生效益，以付清货款，但对将环联公司在外的购货款拆借给浦时，陈请示过经理刘某1并经同意。事实上陈某的儿子并没有到该厂做什么工作，也没有领取任何报酬，只是去无锡玩了玩。因此，陈某不存在为了私利将公款私自借给他人的问题。
第三，塑模厂的企业性质，在1988年2月1日无锡县工商局核发的《营业执照》明确记载为集体性质，不是私营，也不是个体，也没有理由和根据说其名为集体，实为个体。《营业执照》是国家授权工商行政管理机关核发给企业、个体工商户和其他经营单位取得合法经营权的凭证，也是司法机关处理有关案件的重要依据。该企业《营业执照》核发是在1987年12月11日国家工商管理局下发的《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业〈营业执照〉的通知》之后，而在该《通知》中确实指出了近些年来，有些地方在企业登记中，审查不够严格，将某些个人投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商业定为集体企业，将一些国营或集体单位以下属企业名义代私人经营者申请登记的定为集体企业，有的还把挂靠集体的个体工商户和私人企业定为集体企业。这些企业领取的《营业执照》不能真实反映企业的所有制性质，给司法机关审理某些刑事案件和经济纠纷案件造成了困难，同时也给当事人造成不应有的政治影响和经济损失。因此，规定了解决这些问题的措施，明确各级工商行政管理机关在1988年1月1日启用新的《营业执照》后，对个人投资、家庭投资、个人合伙经营的工商业，不得核发集体企业的《营业执照》，有关单位不得以集体名义代私人投资者申请登记为集体企业，私人经营者自找挂靠单位的也不得申请登记为集体企业，领取《营业执照》。工商行政管理机关在受理登记过程中，应依据国家的有关法律、法规，认真审查，严格把关，按规定填写登记项目，不受任何单位或个人的干预。同时还规定，今后，在核发《营业执照》中，如再出现经济成份名不副实的情况，由直接责任者承担相应责任。因此，由乡政府批准、主管部门乡三电办公室申请、县工商局核发、一切材料手续齐备、属乡办集体的无锡厚桥五金塑模厂，不能因为承包人浦绳祖经营不善、资不抵债，主管部门就以该企业是挂靠集体的私人企业而推卸连带责任，更不能以此认定陈某利用职务之便，挪用公款为私人还债而追究其刑事责任。
第四，陈某调任同茂分行经理后，为了同茂分行的整体利益，与环联公司签订了《转股补充协议》，其中规定：环联公司为同茂分行免费提供场地、电话、水电、煤的使用，联营期间同茂分行在环联公司帐户中产生的债权债务均由同茂分行负责清理，在无偿使用场地期间仍清理不了的，由同茂分行承担。由此，作为同茂分行的经理陈某，将同茂分行的人民币2.3万余元汇给环联公司，实际上是履行双方签订的协议的行为，同茂分行代塑模厂偿还债务后，便取代了环联公司成为塑模厂的债权人，这属于债权转让，陈某并非故意用同茂分行的公款为私人偿还所欠环联公司的货款。
根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款的规定，国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，以贪污论处。结合本案来看，行为人陈某的行为是否构成贪污罪，关键要看其行为是否是挪用公款的行为。而是否属于挪用公款行为，必须要看公款是谁使用的，只有将公款交给个人使用的才能构成挪用公款罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》对“挪用公款归个人使用”解释为：包括挪用者本人使用或者给其他个人使用，挪用公款后，为私利以个人名义又将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的，应视为挪用公款归个人使用。在本案中，由于塑模厂是集体所有制企业而非私营企业或个体企业，故陈某将公款交给塑模厂使用并非交个人使用，也不存在行为人为私利以个人名义将公款交塑模厂使用的事实。因此，陈某的行为根本不符合挪用公款罪的特征，也就更加谈不上不归还公款以贪污论处的问题。
（王华山）