(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:浙江省义乌市人民法院(1993)行初字第5号。
二审判决书:浙江省金华市中级人民法院(1993)行终字第17号。
3.诉讼双方
原告(上诉人):刘某,女,1957年11月17日生,汉族,义乌市人,教师,家住义乌市。
一审委托代理人:汪宁,义乌市律师事务所律师;方某,男,39岁,汉族,职工,住义乌市,系原告之夫。
二审委托代理人:方某,同上。
被告(被上诉人):义乌市城乡建设委员会。
法定代表人:陈某,义乌市城乡建设委员会主任。
一审委托代理人:吴某,义乌市城乡建设委员会法律顾问;黄某,义乌市城乡建设委员会城管监察大队干部。
5.审判机关和审判组织
一审法院:浙江省义乌市人民法院。
合议庭组成人员:审判长:黄潮福;人民陪审员:陈之青、楼仁勇。
二审法院:浙江省金华市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:符六文;审判员:金根荣;代理审判员:何耀明。
6.审结时间
一审审结时间:1993年7月5日。
二审审结时间:1993年11月5日(依法延长审限)。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)被诉具体行政行为:1993年1月11日,被告所属的城管监察大队建筑中队向原告发出通知,以原告违法建围墙为由,根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条之规定,限原告于1993年1月11日前向中队交纳违法建设押金1000元。如到期不交,将强行拆除该围墙,重新建围墙与1号、2号(相邻户)一致。1993年3月1日,被告义乌市城乡建设委员会作出义建委罚字(1993)第7号城市规划违法案件行政处罚决定,以原告未办理审批手续、无证升层建筑面积51.43平方米为由,根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条及《浙江省实施(城市规划法)办法》第四十七条之规定,决定对原告罚款3875.25元,限在接到决定书起15日内向市城管监察大队交清罚款。原告不服上述通告处罚决定,向义乌市人民法院提起诉讼。
(2)原告诉称:①原告住房座落在稠城镇中学教工宿舍区,该区原规划建房高度为四层,因当初资金短缺,暂建三层。1992年9月,我考虑四周户均已建造第四层,故进行升层建筑,该建筑不影响市容、交通,故不存在严重影响城市规划。②与我同幢共有三户,共同进行升层建筑,义建委罚字(93)第7号行政处罚决定书对我作了每平方米建筑面积罚款75元的处罚,而对同幢的2号户即作了每平方米10元的处罚,系处罚不公。③三户共同在自家门前建了围墙,而被告下属的义乌市城管监察大队建筑管理中队未作处罚就先拆毁我一半围墙,后于1993年元月11日通知我户交建设押金1000元,否则强行拆除。该行政通知违反有关法律规定。故请求法院撤销被告1993年3月1日所作的行政处罚决定书;撤销被告1993年1月11日的行政通知。
(3)被告辩称:①被告作出具体行政行为所依据的事实真实,刘某未办理城市建设审批手续并取得建设工程规划许可证,就擅自在本市工人路25弄4幢3号房升层建房,应受行政处罚。②被告作出具体行政行为所适用的法律正确,原告的违法升层建筑行为影响城市规划,被告依照《中华人民共和国城市规划法》第四十条及《浙江省实施〈城市规划法〉办法》第四十七条的规定,对刘某作出按违法建设面积75元/m2罚款的行政处罚是合法的。③原告所诉城管大队建筑管理中队干涉建造围墙一事,非被告所为,与被告无关。(4)被告所作的具体行政行为程序合法,本委发现违法升层行为后,先通知停建,后进行调查取证,在证据充分的情况下,才作出处罚决定书。综上所述,被告所作处罚决定以事实为依据,以法律为准绳,程序合法,请求法院依法维持。
2.一审事实和证据
义乌市人民法院经审理,查明:原告刘某于1986年建造,座落在义乌市稠城镇工人路25弄4幢3号楼屋原为三层。1992年9月,刘与同幢另两户邻居共同商量一起升建第四层,并分别口头向市城乡建设委员会规划科申领并填报了建设工程规划许可证呈批表,但未获批准。9月28日,刘某与同幢另两户一起动工升层建造。9月30日,义乌市城乡建设委员会向刘某等户发出《责令停止违法建造通知书》。刘某接通告停工数天后,又与相邻一起继续建造,同年11月底,三户人家同时完成升层建筑,建好第四层。刘某户建筑面积为51.43平方米,按200元/m2计算,工程造价10286元。1993年3月1日,义乌市城乡建设委员会作出义建委罚字(93)第7号行政处罚决定书,依照《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条及《浙江省实施〈城市规划法〉办法》第四十七条的规定,对刘某户处以每平方米75元(按工程造价37.5%计算)的罚款,计人民币3857.25元。同时,对相邻两户另外单独作出处罚,其中1号户处罚与刘相同,2号户则处以每平方米10元(按工程造价5%计算)的罚款并予以补办了准予升层的批准手续。另查明,刘某户于1992年12月28日在自家房屋门前建了围墙,同月30日,义乌市城建委下属的城管监察大队建筑管理中队派员进行了部分拆除。次年元月11日,该建筑管理中队以刘某户违反《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定,擅自建围墙为由,向刘某户发出限期“向建筑管理中队交纳违法建设押金1000元,逾期不交将强行拆除围墙,重新建造的围墙宽度与1号、2号户一致”的行政通知。刘不服上述行政处罚决定和行政通知,于1993年3月19日,向法院提起诉讼。
上述事实有下列证据证明:
(1)被告提供的义乌市城管监字草9210010号《违章建设工程登记表》、违法建筑现场勘查笔录、升层建筑现场图片,调查笔录。
(2)被告所作的义建规违通(1992)第441号《责令停止违法行为通知书》,1993年3月1日义建委罚字(93)第7号《城市规划违法案件行政处罚决定书》。
(3)1993年元月11日,义乌市城管监察大队建筑管理中队的行政通知。
(4)原告升建第四层工程造价计算清单。
(5)双方当事人陈述及邻居龚某等人陈述。
3.一审判案理由
法院认为:(1)城市居民在城市规划区内进行建筑,必须经主管行政机关依法批准,原告刘某未经批准,擅自进行升层建筑,其行为违反《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定,应受行政处罚。(2)被告义乌市城乡建设委员会对刘某升层建筑的违法行为所作的处罚事实清楚,证据充分,程序合法,应予维持。(3)义乌市城管监察大队建筑管理中队对刘某所发的行政通知,具有行政处罚性质,属具体行政行为。该建筑管理中队系被告下属执行机构,不具备独立的行政处罚权,其以自己的名义所作的行政通知应予撤销。(4)行政机关下属执行机构的具体行政行为,公民不服提起诉讼的,应以该行政机关为被告,因此,应由被告承担相应的法律后果。
4.一审定案结论
义乌市人民法院依照《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条及《浙江省实施〈城市规范法〉办法》第四十七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条、第五十四条第(一)项、第(二)项第一目的规定,判决如下:
(1)维持义乌市城乡建设委员会1993年3月1日义建委罚字(93)第7号城市规划违法案件行政处罚决定。
(2)撤销1993年元月11日义乌市城管监察大队建筑管理中队的行政通知。
案件受理费240元,由原告刘某负担160元,被告义乌市城乡建设委员会负担80元。
(三)二审诉辩主张
1.上诉人(原审原告)刘某诉称:①上诉人的升层行为诚然是违法的,也甘愿受罚,但被上诉人的具体行政行为“显失公正”,滥用行政自由裁量权,反映了“官官相护”的特权思想。②原审判决已认定三户人家同时完成升层建筑,行政机关对原告等二户作每平方米75元处罚而对2号户只处以每平方米10元的处罚,处理结果如此悬殊却仍予以维持,难以服人。故请求二审法院撤销一审判决第一项,改判由被上诉人重新作出行政处罚决定。
(四)二审事实和证据
金华市中级人民法院肯定了一审法院认定的事实和证据。另查明,与刘某同幢的2号户户主系义乌市物资局局长,1、2号户均未提起诉讼。该事实有朱某、金某、陈某1等人陈述在卷佐证。
(五)二审判案理由
二审法院认为:
1.上诉人刘某住房原为三层,未依照法律规定获得主管城市建设的行政机关的批准,并取得建设工程许可证,即擅自与同幢邻居一起进行升层建筑,其违法行为事实清楚,依照《中华人民共和国城市规划法》第三十二条和《浙江省实施〈城市规划法〉办法》第四十七条的规定,应受相应行政处罚。
2.刘某的违法升层建筑所在教工宿舍区,升层建筑对城市规划影响不大。其情节不构成特别严重。依照《浙江省实施〈城市规划法〉办法》第四十七条规定:影响城市规划,尚可采取改正措施的,由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正,并处违法建设工程造价5%至20%的罚款,情节特别严重的可处违法建设工程造价50%以下的罚款,未取得建设工程规划许可证的,责令按规定补办。义乌市城建委对刘某户处以建设工程造价37.5%罚款,系量罚不当。
3.与刘某同幢的2号户违法建筑行为与刘户相同,而被上诉人义乌市城建委却处以违法建设工程造价5%罚款,并办理了准予升层审批手续,两者同过而不同罚,被上诉人对刘某的处罚决定构成“行政处罚显失公正”,应予纠正。原审判决维持被上诉人处罚决定错误,应予撤销。
4.义乌市城管监察大队建筑管理中队不属行政机关,虽然受被上诉人的委托有权对城市建设进行管理,但其未以委托机关的名义而以自己的名义对外发出具有处罚性质的行政通知,该行政行为主体不合格,原审判决予以撤销是正确的。
(六)二审定案结论
金华市中级人民法院依照《中华人民共和国城市规范法》第三十二条、第四十条及《浙江省实施〈城市规划法〉办法》第四十七条,《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(四)项,第六十一条第(二)项之规定,判决如下:
(1)维持义乌市人民法院(1993)义行初字第5号行政判决第2项;
(2)撤销义乌市人民法院(1993)义行初字第5号判决第1项;
(3)变更义乌市城乡建设委员会1993年3月1日义建委罚字(93)第7号城市规划违法案件行政处罚决定,改为对刘某的违法建筑处以违法建设工程造价5%(10元/m2)罚款,计人民币514.30元,在本判决送达后十天内交清,并按规定补办建设工程许可证。
一、二审案件受理费合计480元,上诉人刘某负担300元,被上诉人义乌市城乡建设委员会负担180元。
(七)解说
本案一、二审之间分歧的焦点在于行政审判中如何应用司法变更权问题。一审法院认为:刘某违法行为属实,行政机关给予违法建设工程造价的37.5%/m2或10%/m2的处罚属于行政机关的自由裁量权,且对刘某户和2号户是单独处罚的,2号户未起诉,故法院对2号户的处罚当与不当无需与本案一起考虑。二审法院否定了一审法院处理意见,适用《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(四)项“行政处罚显失公正的,可以判决变更”的规定,以“显失公正”为由,变更行政机关对刘某的处罚为按工程造价10元/m2的处罚。二审判决是正确的。
在行政审判中,司法变更权存在的唯一前提条件是“行政处罚显失公正”。所谓“行政处罚显失公正”,是指行政机关在法定幅度或范围内,给予违法行为人的行政处罚与其过错极不相称,畸轻畸重,或者极不公正。“公正”指平正、不偏斜、不偏袒。我国法律要求行政处罚必须做到处罚与过错大小相适应,使违法者不论职位高低,权势大小,只要违法情节相同,均应受到相同的处罚。但因行政机关在执行中,可能会因某种不良动机或不相关的考虑,或对法律、法规理解不全而产生种种罚与过极不相称情况。行政诉讼法对司法变更权的专门规定,就是对这些明显不当的行政处罚进行司法监督和纠正的依据。在审判实践中,认定构成显失公正,不但可从违法行为人的过错与其受到的处罚极不相当,畸轻畸重来考虑,也可对同样责任的违法行为者受到不同的行政处罚来比较(包括重责轻罚或轻责重罚)。本案同责(过)不同罚,两者比较,其处罚极不公正是明显的。因为行政处罚对相同违法行为的不同行为人一般是单独、公开处罚的,因此,受轻罚者往往不会诉诸法院,故在审判中,认定“显失公正”不应只拘泥于是否“同案”,而要考察量罚与违法行为之间的内在联系。
(陈智慧)
案例来源:中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览:1994年综合本》 中国人民公安大学出版社 第1478 - 1482 页