（一）首部
1.裁判书字号
一审判决书：青海省湟中县人民法院（2002）湟刑初字第67号
二审判决书：青海省西宁市中级人民法院（2002）宁刑终字第123号
3.诉讼双方
公诉机关：湟中县人民检察院
附带民事诉讼原告人：马某1，男，36岁，回族，湟中县人，农民。
被告人（上诉人）：马某，男，1966年6月13日出生，回族，湟中县人，农民。2002年2月10日因本案被湟中县公安局刑事拘留，同年3月19日被逮捕。
5.审判机关和审判组织
一审法院：青海省湟中县人民法院
合议庭组成人员：审判长韩启录；代理审判员张永寿、阿萍仁
二审法院：青海省西宁市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长刘文雄；审判员马荣海、旦正措
6.审结时间
一审审结时间：2002年6月26日
二审审结时间：2002年8月12日
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）青海省湟中县人民检察院指控称
2001年3月17日早晨，被告人马某闻讯本村村民马某1、马某2、马某3三兄弟在其父马某4（村电工）家为马某1家停电之事与马某4及其家人发生争吵并相互斗殴的情况后，携带从甘肃肃北金场捡得的一支自制小口径步枪赶到其父家，开枪将马某1击伤。被告人马某违反枪支管理规定，非法持有非军用枪支，并用该枪故意非法剥夺他人生命，但由于意志以外的原因而未得逞。其行为已构成非法持有枪支罪和故意杀人（未遂）罪。请依法判处。
（2）附带民事诉讼原告人及其委托代理人诉称
由于被告人马某的犯罪行为，给受害人造成了很大的经济损失，要求被告人马某予以赔偿。
（3）被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人马某及其辩护人对公诉机关指控马某犯有非法持有枪支罪的事实及定性不持异议，但对犯有故意杀人（未遂）罪的指控，被告人马某辩称：案发当日，马某1兄弟三人到我父亲家用石头、铁棒甩打我的家人，并砸坏了一些家具，为制止马某1三兄弟对我家人正在实施的不法侵害，在激愤中我开枪击伤了马某1，我的行为属正当防卫，不应受刑事追究，其正当防卫行为给不法侵害人造成的损失，应当由不法侵害人承担。其辩护人辩称：①被告人马某的行为，在主客观要件方面都不符合故意杀人罪的构成要件，即被告人没有非法剥夺他人生命的想法和动机，也不明知自己的行为会造成他人死亡的结果，因此，其故意杀人（未遂）罪罪名不能成立；②本案中受害人有重大过错责任，应当相应减轻被告人马某的刑事及民事责任。
2.一审事实和证据
青海省湟中县人民法院经公开审理查明：被告人马某之父马某4系湟中县上五庄镇白纳村电工，2001年3月16日因该村村民马某1等几户人家未交清四个月电费，马某4依职权停了马某1等几户人家的照明电，晚上8时许，马某1到马某4家询问停电原因，并要求马某4接通电源，遭马拒绝，双方发生争执并互殴，后被本村村民劝止。次日早8时许，马某1三兄弟持石头、砖块等物再次去马某4家追究停电之事，双方再次发生争执并用石头砖块相互甩打，被告人马某闻讯后，从家里拿了一支小口径步枪赶到互殴现场，从其父房顶向马某1开枪射击，将马某1胸部、左下肢、右上肢击伤，后将小口径步枪藏匿于邻居马某5家草房，畏罪潜逃。马某1就诊于青海省人民医院，花去医药费2709.13元，经湟中县公安局法医鉴定其损伤程度为轻伤。案发当日湟中县公安局从马某5家草房内，查获马某持有的非军用（自制）小口径步枪一支，弹头一枚。经西宁市公安局刑事科学技术鉴定，该枪具有杀伤能力，符合发火武器定义内涵。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人马某的供述，证实其非法持有枪支的事实及使用该枪击伤马某1的原因及经过之事实。
（2）被害人马某1的陈述，证实本案的起因、时间、地点、经过及造成他胸部、右上肢、左下肢受伤的情况之事实。
（3）证人马某2、马某3、马某9、马某5、马某6、马某7、马某8的证言，证实本案的起因及马某击伤马某1的经过之事实。
（4）自制小口径步枪一支、弹头一枚，证实被告人马某非法持有枪支，且该枪系击伤马某1的作案凶器之事实。
（5）省人民医院的出院证及湟中县公安局法医鉴定结论，证实被害人马某1在省人民医院就诊时花去医疗费2709.13元及损伤程度为轻伤的事实。
（6）西宁市公安局刑事技术鉴定结论，证实被告人马某持有的枪支具有杀伤能力。
3.一审判案理由
青海省湟中县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人马某违反枪支管理规定，非法持有枪支，且明知该枪具有杀伤能力，而不计后果地对准他人要害部位开枪，对可能造成他人死亡的后果应当是明知的。没有造成他人死亡，只是由于意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，其情节不影响故意杀人罪罪名成立，因此被告人马某及辩护人关于“正当防卫”和被告人马某没有主观故意，没有造成他人死亡，故意杀人（未遂）罪名不能成立的辩护观点与本案的客观事实相悖，不予采纳。本案发生的起因，是被害人一方无理纠缠，寻衅滋事引起的，案件发生过程中，双方具有互殴行为，但挑起事端者是被害人一方，受害人对此应当负一定的过错责任。由于被告人马某的犯罪行为给被害人一方造成了一定的经济损失，其损失的合理部分应当由被告人予以赔偿。综上所述，被告人马某的行为，已构成非法持有枪支罪、故意杀人（未遂）罪，应当受到刑事追究。但鉴于被告人犯罪未遂，本案被害人又有重大过错，可采纳公诉机关关于“在对被告人马某量刑时比照既遂犯从轻或减轻处罚”的建议，对被告人马某减轻处罚。
4.一审定案结论
青海省湟中县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百二十八条、第二十三条、第六十九条、第六十四条、第三十六条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条之规定，作出如下判决：
（1）马某犯有非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯故意杀人（未遂）罪，判处有期徒刑六年，数罪并罚决定执行有期徒刑七年；
（2）马某持有非军用小口径步枪一支，依法没收；
（3）马某赔偿附带民事诉讼原告人马某1医疗等费用3509.13元。
（三）二审诉辩主张
一审判决后被告人马某以原审适用法律错误，量刑畸重，民事赔偿无法律依据为由提出上诉。其辩护人诉称：一审认定马某构成故意杀人罪的罪名不当，对其应以故意伤害罪进行处罚，另查明已认定被害人有“重大过错”，而应判令马某全部民事赔偿责任。附带民事判决对马某明显不公，应予改判。
（四）二审事实和证据
青海省西宁市中级人民法院经审理查明：上诉人马某与被害人马某1同是上五庄白纳村村民。马某的父亲马某4是该村的电工，马某1因电费，被马某4停了电，双方由此发生纠纷。2001年3月17日8时许，马某1、马世情、马某3兄弟三人持石头、砖块去马某4追问停电之事，双方再次发生争执，并相互用石块甩打。此时，马某闻讯后从家中拿出小口径步枪，在其父屋顶上连续向马某1开枪射击，将马某1胸部、左下肢、右上肢击伤。后马某将枪藏匿于邻居马某5草房中，畏罪潜逃，被公安机关抓获。马某1伤情经法院鉴定为轻伤。收缴的枪支经公安机关刑事科学技术鉴定具有杀伤能力。马某1受伤后。共住院10天，花费医药费2709.13元，营养费80元、误工费69.73元、护理费29.87元。现马某的家人已给马某1赔付1000元。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人马某1的报案材料、公安机关受理刑事案件登记表、破案表，证实马某1被马某枪击后，马某畏罪潜逃并被抓获的事实。
2.被害人马某1的陈述，证实其被马某用枪击中胸部、腿部、上肢，该陈述与马某的供述部分相互印证。
3.证人马某2、马某9、马某3的证词，证实马某1被马某开枪击伤，伤其部位的事实。三人的证词相互印证且与马某的供述部分印证。
4.证人马某10的证词，证实马某开枪后，将口径步枪藏匿其家中草房的事实，该证词与马某的供述相互印证。
5.马某的供述及公安机关现场收缴的枪支、弹头笔录，证实马某对非法持有枪支并开枪的犯罪事实供认不讳之事实。
6.西宁市公安局刑事科学技术鉴定书，证实该小口径步枪具有杀伤能力。
7.湟中县公安局刑事技术检验鉴定书，证实马某1伤击的部位及损伤程度。
8.青海省人民医院的医疗发票，证实马某1受伤住院所花费医疗费的事实。
9.青公通字（2000）40号的通知，证实被害人马某1的误工费、营养费、护理费的赔偿标准的事实。
10.马某11的领条，证实马某的家人赔付马某11000元的事实。
11.马某的户籍材料，证实其出生年月日之事实。
（五）二审判案理由
青海省西宁市中级人民法院认为：上诉人马某目无国法，非法持有枪支，确已构成非法持有枪支罪。在被害人马某1与其家人互殴时，上诉人马某不计后果连续向马某1的要害部位射击，造成被害人左胸壁贯通伤，右上肢贯通伤、左下肢贯通伤。从上诉人马某犯罪时所使用的犯罪工具、行凶手段、打击部位等情节证实，马某已构成故意杀人罪。马某及辩护人以原判认定故意杀人罪，属适用法律错误，量刑畸重的上诉理由与客观事实不符，不予采纳。原判根据马某的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度所作的数罪并罚的判决，事实清楚，证据充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，应予维持。但本案中被害人对损害结果的发生也有过错，亦应承担相应的民事责任。另原判误工费、营养费、护理费无依据，不予支持。原判附带民事赔偿部分，上诉人马某及辩护人上诉有理，应予支持。应根据过错责任，适当判决。
（六）二审定案结论
青海省西宁市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、第三项之规定，作出如下判决：
1.维持湟中县人民法院（2002）湟刑初字第67号刑事附带民事判决书的第（一）、（二）项，即“被告人马某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年。数罪并罚决定执行有期徒刑七年”。“被告人马某持有的非军用小口径步枪一支，依法没收”。
2.撤销湟中县人民法院（2002）湟刑初字第67号刑事附带民事判决书的第（三）项，即“被告人马某赔偿附带民事诉讼原告人马某1医药等费用3509.13元。”
3.马某赔偿原审附带民事诉讼原告人马某1医药等费用2888.73元。
（七）解说
本案争议的焦点是行为人马某的行为是否属正当防卫。我国刑法明确规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害造成损害的，属正当防卫。本案的发生确属被害人无理纠缠、寻衅滋事引起的，案发过程中双方均有互殴行为，犯罪人闻讯后，没有通过阻止、劝解或向村干部及时反映等方法缓解双方矛盾的进一步激化，相反行为人马某置国家法律于不顾，非法持明知有杀伤能力的枪支加入到双方互殴的行列中，不计后果地对准被害人要害部位连续开枪致受害人左胸壁贯通伤、右上肢贯通伤、左下肢贯通伤。在庭审时，行为人马某仍然认为他的开枪行为是为制止被害人闯入被告人家打砸抢的不法侵害，应当是正当防卫，不应受到刑事追究，但从行为人马某案发时所使用的作案工具、行凶手段、打击部位等情节证实，马某确已构成故意杀人罪，未造成被害人死亡完全是由于意志以外的原因，属犯罪未遂，其情节不影响犯罪人故意杀人罪名的成立。二审法院对一审法院根据马某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会危害程度所作数罪并罚的判决予以维持是完全正确的。同时，对于民事部分的判决，二审法院认为一审已认定受害人有“重大过错”，判令犯罪人承担全部民事赔偿责任明显不公，而且被害人要求行为人马某赔偿的某些费用举不出相应证据，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，二审法院对一审法院民事部分的判决予以核减改判是正确的。
（阿萍仁）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览（2003年刑事审判案例卷）》 人民法院出版社 第34 - 38 页
