(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:北京市崇文区人民法院(2002)崇刑初字第00152号
二审判决书:北京市第二中级人民法院(2002)二中刑终字第01458号
3.诉讼双方
公诉机关:北京市崇文区人民检察院
上诉人(原审被告人):陈某,男,32岁(1970年6月25日出生),汉族,出生地上海市,高中文化,无业,因实施流氓行为于1992年6月被处以劳动教养一年。因涉嫌犯集资诈骗罪于2001年12月12日被羁押,2002年1月16日被逮捕。
一审辩护人:范世汶、胡景辉,北京市惠诚律师事务所律师
二审辩护人:陈邦理、刘松涛,上海市律和理律师事务所律师
5.审判机关和审判组织
一审法院:北京市崇文区人民法院
合议庭组成人员:审判长许强;审判员佟永英;代理审判员白崇伟
二审法院:北京市第二中级人民法院
合议庭组成人员:审判长高洁;代理审判员杨子良、麻学军
6.审结时间
一审审结时间:2002年9月10日
二审审结时间:2002年12月20日
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)北京市崇文区人民检察院起诉书指控称
1999年7月至8月间,被告人陈某与王某、鲁某、胡某、杨某(均已判刑)等人结伙,在未经有关部门批准的情况下,擅自使用没有合法经营手续的河北省涿州华安实业有限公司北京分公司的营业执照,以销售商品为幌子,以“高额分红、资金安全”为诱饵,在社会上进行宣传、鼓动,吸引公众参加公司策划的所谓“滚动式销售”活动,被告人陈某任该公司经理,负责公司的具体运作。之后被告人陈某及王某等人在一个多月的时间里先后在本市崇文区龙潭湖北侧路乙1号该公司租赁的营业场所等地进行集资诈骗活动,先后骗取120余名群众的集资款达人民币349万余元。被告人陈某在案发前潜逃。案发后,司法机关共追回赃款人民币110余万元。公诉机关向本院提供了以下证据:被害人陈述,证人证言,书证,鉴定结论,抓获报告等。公诉机关认为:被告人为满足个人私欲,竟伙同他人,以高额分红、高回报率为诱饵,采取虚构事实、变相集资的手段,积极参与并实施了骗取公众集资款的活动,集资诈骗数额特别巨大,已构成集资诈骗罪,且被告人陈某在共同犯罪当中起主要作用,系主犯,应对整个犯罪活动负责。据此提请依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定,对被告人陈某予以惩处。
(2)被告人辩解及其辩护人辩护意见
被告人陈某辩称:其在华安公司仅是一名普通工作人员,不知华安公司是在搞集资诈骗,也未分得钱款,不构成集资诈骗罪。其辩护人的辩护意见为:被告人陈某事先未参与预谋,且华安公司的经营属非法传销,被告人陈某又未参与传销活动,所以,被告人陈某不构成集资诈骗罪。
2.一审事实和证据
北京市崇文区人民法院经公开审理查明:1999年7月下旬至8月下旬,被告人陈某与王某、鲁某、胡某、杨某(均已判刑,以前均从事过传销活动)等人结伙,在未经有关部门批准的情况下,擅自使用没有合法经营手续的河北省涿州华安实业有限公司北京分公司的营业执照,以销售商品为幌子,以“高额分红、资金安全”为诱饵,在社会上进行宣传、鼓动,吸引公众参加公司策划的所谓“滚动式销售”活动。具体做法是:将所谓的产品折合成点,对公众宣传花360元从公司购买一个点,每个点过半个月可分红50元,然后以半个月为单位可以依次领到100元、150元、200元的红利,分红以两个月为周期,到期后再送2个点,以次类推,递增分红。同时买点的数量多,还可从公司得到彩电、手机等产品。为鼓励骨干分子发展群众参与集资分红,公司许诺给他们每人170个空点,不用花钱购买,直接参与分红,同时按他们拉来的集资款1.7%给予奖励。为骗取投资者的信任,陈某等人谎称华安公司是安全局企业,引入的是国外先进的投资制度,投资返本获利,和传销不一样。传销要发展下线,这个制度不用发展下线即可挣钱。公司融资后投资于高风险、高利润的股票、期货市场,用这方面的利润给购买点数者返本分红。被告人陈某任该公司经理,负责公司的具体运作。后被告人陈某及王某等人在一个多月的时间里,在北京市崇文区龙潭湖北侧路乙1号该公司租赁的营业场所等地进行集资诈骗活动,骗取125名群众的集资款人民币349万余元。同年8月27日,被告人陈某在该公司张贴了暂停一切业务的通知后携款潜逃。案发后,司法机关从王某、胡某、杨某、鲁某等人处共追回赃款人民币120余万元,其余集资款除小部分返投资者外均未追回。
上述事实有下列证据证明:
(1)证人武某的证言证实,其经鲁某介绍于1999年7月下旬到北京华安公司工作,当时该公司还未开业,第二天,公司来了很多人,陈某是该公司的总负责人,安排其做会计,负责收钱开票。此后,陈某告诉其和张某,让她们将每天收的钱分成5份,前3份占总数的22%作为公司的招待费、购货款和给业务员的提成,后2份占总数的78%,其中30%由鲁某领走,70%由陈某领走。8月27日,陈某从其处领走15万元,并让其赶紧回天津,跟谁也别说。
(2)证人王某1的证言证实,1999年7月28日,其经崇文区人才交流中心介绍到了北京华安公司,经陈某经理面试后,在该公司负责报单的业务工作,到8月26日为止,其共给170人左右作了报单,客户共购买了11700份,每份是300余元,8月27日陈某对所有的工作人员称,工商要来单位检查,叫大家休息三天。
(3)证人毕某的证言证实,在1999年7月下旬,王全衡让其到北京华安公司当顾问,在该公司干了几天后,发现公司的经营不对头,8月8日其向王某、陈某提出了辞职,后陈某、王全衡给其结算了报酬,共给其人民币3.5万余元。
(4)证人蒋某、宋某、高某的证言证实,北京华安公司的背景情况及租赁公司经营场所的情况。
(5)同案犯王某、胡某、鲁某、杨某的供述证实,陈某在北京华安公司任经理,负责该公司的全面工作。
(6)被害人刘某、袁某、李某、刘某1、郭某、王某2、孔某、李某1等人的陈述及证人倪某的证言,证实被害人刘某等人参加北京华安公司的集资活动及集资款被骗的情况。
(7)北京华安公司集资诈骗共涉及被害群众125人,被骗集资款共计人民币3491460元,被害人提供了相关的凭证、单据。
(8)宣传资料、公司公告、投资分红表等书证,证实华安公司宣传集资的情况。
(9)陈某在公司张贴的暂停一切业务的通知。
(10)中国银行北京支行伟图大厦分理处提供的相关账号存取情况材料,证实王某获取赃款的情况。
(11)同案犯王某、胡某、杨某、鲁某被判刑的刑事判决书,证实上述四人因集资诈骗犯罪被判刑的情况。
(12)北京市公安局崇文分局刑侦支队出具的抓获报告及情况说明,证实抓获被告人陈某的经过。
3.一审判案理由
北京市崇文区人民法院根据上述事实和证据认为:被告人陈某无视国法,为满足个人私欲,伙同他人,以高额分红、高回报率为诱饵,采取虚构事实、变相集资的手段,积极参与并实施了骗取公众集资款的活动,集资诈骗数额特别巨大,已构成集资诈骗罪,且在集资诈骗过程当中起主要作用,应对全部犯罪活动负责。北京市崇文区人民检察院指控被告人陈某犯有集资诈骗罪的事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立。对于被告人陈某所提其在华安公司仅是一名普通工作人员,不知华安公司是在搞集资诈骗,未分得钱款,不构成集资诈骗罪的辩解及其辩护人所提其事先未参与预谋的辩护意见,本院认为,虽然现无证据证实陈某事先参与预谋,但证人证言、同案犯的供述以及被告人陈某本人的当庭供述均可以证实,被告人陈某明知华安公司的经营活动会造成被害人的集资款无法返还的后果,仍积极参与,且从指使财务人员将集资款分赃,到谎称工商要到华安公司检查停业三天及携部分赃款潜逃,其均发挥了主要作用,应当作为主犯承担集资诈骗罪的刑事责任。故对述辩解和辩护意见不予采纳。对于被告人陈某辩护人关于华安公司的活动不属于集资诈骗,应属非法传销活动的辩护意见,经查:被害人的陈述均证实,华安公司承诺以定期分红返还巨额利润引诱被害人投资,并无货物经营行为,故华安公司的活动不属于非法传销的范畴,上述辩护意见缺乏事实依据,不予采纳。
4.一审定案结论
北京市崇文区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条,第二十五条第一款,第二十六条第一、四款,第六十四条,第五十二条,第五十三条之规定,判决如下:
(1)被告人陈某犯集资诈骗罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币5万元。
(2)未起获的赃款人民币2278260元继续追缴后按比例发还被害人刘某、李某等125人(名单略)。
(三)二审情况
1.二审诉辩主张
一审宣判后,陈某不服,提出上诉。其上诉理由是:其行为是传销行为,不是集资诈骗行为;其没有参与策划与预谋,没有分得赃款,在涉案公司未担任任何职务;其不知涉案公司从事诈骗活动,没有犯罪的故意;其没有携款潜逃。
其辩护人的辩护意见是,陈某未参与事先通谋,是涉案公司的普通雇员,赃款分配不是由陈某确定,陈某没有分得赃款,其在本案中的作用比鲁某小,是从犯;其没有潜逃的故意。陈某的辩护人并向二审法院提供了王某于2002年11月8日的供述,以证明陈某在本案中所起的作用小,系从犯。
2.二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理查明,原判认定陈某犯集资诈骗罪的事实是正确的。
原判认定上述事实的证据经一审庭审质证,二审法院审核属实,予以确认。
3.二审判案理由
北京市第二中级人民法院认为,上诉人(原审被告人)陈某以非法占有为目的,伙同他人采取以高额分红、高回报率为诱饵,虚构事实的诈骗方法非法集资,其行为已构成集资诈骗罪,且数额特别巨大,系主犯,依法应予惩处。关于陈某所提其行为是传销行为,不是集资诈骗行为的上诉理由,经查,上诉人陈某伙同他人采取以高额分红、高回报率为诱饵,虚构事实的方法非法集资,且在案发后携款潜逃,其行为主观上系出于非法占有的目的,客观上符合集资诈骗的特征,且无以传销方式经营货物的内容,故属于集资诈骗,而不属于传销行为,对以上陈某的上诉理由不予采纳。
关于陈某及其辩护人分别所提陈某没有犯罪故意,是涉案公司的普通雇员,不担任任何职务,其未参与事先通谋,也没有分得赃款,赃款分配不由陈某确定,其在本案中的作用比鲁某小,是从犯的上诉理由和辩护意见,经查,原判并未认定陈某参与事先通谋和分得赃款的情节;证人武某、王某1、毕某的证言及同案犯王某、胡某、鲁某、杨某的供述可证实,陈某在所谓的“华安实业有限公司北京分公司”担任“经理”,参与对聘用人员的面试,指使财务人员将集资款分赃,张贴暂停营业的通知遣散人员,且携款潜逃,上述事实表明陈某明知所谓分公司从事诈骗活动,且掌管人事、财务等方面的管理权,其在本案中显然起到主要的作用,属于主犯。故对以上上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于陈某及其辩护人所提陈某没有携款潜逃、无潜逃故意的上诉理由及辩护意见,经查,陈某在案发前即携款离去,直至发案二年后才被公安机关缉捕归案,对此有其同案犯的供述、证人证言、公安机关的抓获经过及情况说明材料在案证实。故上述上诉理由及辩护意见无事实依据,不予采纳。
关于陈某辩护人所提供的王某的供述,经查,该供述不仅与本案武某等人的证言及同案犯胡某、杨某、鲁某的供述不符,而且与其本人此前的供述亦不相符,故不予采纳。
一审法院根据被告人陈某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决,认定事实及适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,应予维持。
4.二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定驳回陈某之上诉,维持原判。
(四)解说
1.本案争议焦点之一是陈某等人的行为是否属于传销行为
传销是生产企业不通过店铺销售,而通过传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式,包括多层次传销和单层次传销。多层次传销是指由两个层次以上的传销员将产品依次传递最终直接销售给消费者,也即传销人员发展下线,下线又发展下下线,企业产品通过上下多层次的传销人员之手销售给消费人员。单层次传销则指企业产品通过一个层次的传销人员销售给消费人员。无论是多层次的传销还是单层次的传销,均以不通过店铺销售企业产品为主要特征。
由于传销和老鼠会(一种国内外均出现的民间集资形式)在组织结构上相同,都是呈金字塔型,且有的老鼠会也以传销的假面目出现,因而在司法实务中存在准确区分传销和老鼠会的问题。简要地说,传销与老鼠会的区分界限在于投资者有无销售产品的行为,传销有销售产品的行为,而老鼠会则没有这种行为。
陈某等人虽谎称投资者不发展下线即可获利,但又鼓励骨干分子发展群众投资,实际上是以金字塔型组织方式即发展下线的方式发展投资者;谎称进行滚动式销售,实际上并无销售产品的行为;对投资者宣传购货款折合成点数,或者称股份,每点为数百元,每半月分红一次,购买者在短期内可获得数倍于投入的回报,实际基本上未兑现所谓的回报。所以,陈某等人的行为是以销售产品为幌子,以高额分红为诱饵,从而诱骗广大群众投资的集资行为,也即老鼠会行为,而不属于传销行为。
2.非法占有目的是区分集资诈骗罪与非法经营罪的重要标准,认定非法占有目的要具体问题具体分析
集资即向社会公众募集资金,本身可以是一种资本运营方式,是一种经营活动。因而借传销之名而以配股的方式吸收公众投资的行为,既可以称为集资行为,也可以称为经营行为。在这种情况下,非法占有的目的是区分集资诈骗罪与非法经营罪的重要标准。
从目前司法实践看,对借传销之名而以配股的方式吸收公众投资的行为有不同的认定和处理。有的按非法经营罪认定和处理,如上海市静安区人民法院2000年12月28日作出的(2000)静刑初字第201号刑事判决,改变检察院集资诈骗罪的指控,对宋鸣键等六人的行为以非法经营罪定罪处罚。案经上诉后,上海市第二中级人民法院以(2001)沪二中刑终字第130号刑事裁定驳回上诉,维持原判;有的则按集资诈骗罪认定和处理,如陈某等人集资诈骗案的认定和处理。对以上同类行为认定和处理不同,根本原因在于行为人主观特征不同。有的行为人主观上存在非法占有的目的,有的则不具有非法占有的目的。
认定非法占有目的历来是理论和司法实务上的一个难题。对借传销之名而以配股的方式,吸收公众投资的行为人的非法占有目的的认定亦不例外。最高人民法院对认定集资诈骗犯罪中的非法占有目的曾提出了若干标准,1996年12月16日出台的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定,行为人具有下列情形之一的,应当认定其行为属于以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资:(1)携带集资款逃跑的;(2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;(4)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。尽管如此,对不同案件仍然应当具体问题具体分析。以借传销之名而以配股的方式吸收公众投资的行为人情况而论,行为人若只具有欺诈行为,致使集资款无法返还的,也不能一概认定为具有非法占有的目的,而要注意区分非法营利的目的和非法占有的目的。在借传销之名而以配股的方式吸收公众投资的行为过程中,如果行为人采取了欺诈的方法,且按约定返还投资者大部分集资款,由于经营不当或以发展下线方式牟利这种经营方式本身固有的缺陷,导致小部分集资款无法返还,而行为人获取经营利润在集资款中所占比例极小,则此时应当认定行为人具有非法营利的目的,而不具有非法占有的目的。如果行为人占有的经营利润在集资款中所占比例较大,未返还的集资款占集资款总额的比例亦较大,则应当认定行为人具有非法占有目的,而不具有非法营利的目的。
在陈某等人集资诈骗案中,集资款绝大部分在案发前未返还事主,加之陈某等人有谎称销售商品和高额分红的欺诈行为以及携带部分集资款逃跑的行为,故应当认定陈某等人主观上具有非法占有的目的。
3.对借传销之名进行的各种违法行为的正确认定和处理具有重要的意义。
传销活动最早出现于现代发达国家,在这些发达国家传销活动就存在欺诈和逃税等方面的问题。有的国家已经通过刑事立法对传销予以限制和禁止,如日本《特定交易法》除规定对传销行为人可采取命令停止交易等行政措施外,还规定可按不交付书面资料罪、交付虚假书面资料罪、不如实告知重要事项罪、不告知重要事项罪等罪名予以惩处。德国《反对非法竞争法》第六条C项亦规定对非法传销者予以刑事制裁。传销活动传入我国后,传销活动存在的问题更为严重。由于传销具有组织上的封闭性(发展下线注定要陷入绝境)、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点,在我国市场发育程度低,管理手段比较落后,群众消费心理尚不成熟的特定条件下,不法分子利用传销进行邪教、帮会和迷信、流氓等活动,严重背离精神文明建设的要求,影响我国社会稳定;利用传销吸收党政机关干部、现役军人、全日制在校学生等参与经商,严重破坏工作和教学秩序;利用传销进行价格欺诈、骗取钱财,推销假冒伪劣产品,走私产品,牟取暴利,偷逃税收,严重损害消费者利益,干扰正常的经济秩序。我国早在1994年8月就由国家工商行政管理局颁布《关于制止多层次传销活动中违法行为的通告》,开始对传销活动进行限制和规范。1998年4月,国务院颁布《关于禁止传销经营活动的通知》,鉴于传销经营不符合我国现阶段国情,已经造成严重危害,明文禁止任何形式的传销经营活动。但在此之后,各地仍有不少不法分子进行非法传销活动,一些被处理过的传销人员则采取变相传销的方式继续从事非法活动,还有一些不法分子组织原从事传销活动的人员借传销之名进行集资诈骗等非法活动。所有这些非法活动对我国社会秩序都造成不同程度的破坏。
2001年4月,最高人民法院发布《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》,规定对于1998年4月国务院《关于禁止传销经营活动的通知》颁布以后,仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪处罚。但对借传销之名进行的其他各种违法行为如何认定和处理,最高司法机关没有作出具体解释。
陈某集资诈骗案一、二审审判组织抓住了问题的要害,将陈某等人的行为认定为集资诈骗,并依法判处刑罚,不仅有助于遏止借传销之名进行的其他各种违法行为,具有维护我国正常社会秩序尤其是规范社会主义市场经济秩序的重要意义,而且对今后认定和处理类似行为具有裁判上的示范意义。
(杨子良)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览(2003年刑事审判案例卷)》 人民法院出版社 第120 - 126 页