（一）首部

1.判决书字号：福建省将乐县人民法院（2002）将刑初字第121号判决书

2.案由：盗窃案

3.诉讼双方
公诉机关：将乐县人民检察院
被告人：王某，男，1979年9月9日出生，汉族，高中文化，驾驶员。
辩护人：伍业兴，福建德兴律师事务所律师

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：将乐县人民法院
合议庭组成人员：审判长谢秀琴；审判员郭芳初、伍岩景

6.审结时间：2002年10月25日

（二）诉辩主张

1.福建省将乐县人民检察院指控称
2002年6月23日中午，被告人王某在家里清理卫生时，发现三楼垃圾筒内有一张卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXX的中国建设银行福建省将乐县支行（以下简称将乐县建行）的储蓄卡及该卡的密码袋，便捡起来装在身上。当日下午1时40分许，王某持该卡到将乐县城关中国建设银行柜员机上查询，发现卡的密码尚未更改，卡上现金余额为10058.76元时，遂起歹意，将密码更改后便撕毁密码袋，并从柜员机上取走该卡内现金3000。随后王某乘车到顺昌，于当日下午3时许在中国建设银行顺昌县支行的2台自动柜员机上各取走该卡内现金1000元，返回将乐后又骑摩托车到泰宁，于当晚11时许在中国建设银行泰宁县支行的柜员机上分2次分别取走现金3000元和2000元，合计共取走现金10000元。王某在返回将乐的途中将仅剩58.76元余额的该卡扔于路边的小溪中。公诉指控认为，被告人王某以非法占有为目的，采用秘密手段，盗取他人银行存款人民币10000元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人所持卡并非盗窃所得，且案发后主动退出赃款10000元归还失主，认罪态度好，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。

2.被告人辨解及其辩护人的辩护意见：
被告人王某对起诉书指控的犯罪事实和法律适用没有异议。
辩护人的辩护意见：被告人王某的行为不符合盗窃罪的构成要件；本案的事实不清，证据不足。

（三）事实和证据
将乐县人民法院经公开审理查明：2002年6月23日中午，被告人王某在家里清理卫生时，发现三楼垃圾筒内有一张将乐县建行的储蓄卡（ATM卡）及该卡的密码袋，便将储蓄卡及该卡的密码袋拾起。于当日下午1时40分许，被告人王某持该卡到将乐县建行柜员机上查询，当发现该卡密码尚未更改，现金余额为10058.76元时，即将密码更改后，并撕毁密码袋。随即从柜员机上取走人民币3000元，并于当日下午3时许和当晚11时许分别在顺昌县和泰宁县的建设银行柜员机上取出现金人民币2000元和5000元，合计从柜员机中取走卡内现金人民币10000元。被告人王某从泰宁返回将乐的途中，将余额为58.67元的ATM卡扔进路边的小溪中。
经查，被告人王某从家中垃圾筒内拾到的ATM卡及密码袋系其哥哥王某11998年在将乐县建行华山储蓄所担任所长期间，其所里的职员为了完成行里下达的办卡任务，当储户施某携带身份证到该所领取代发工资的存折时，所里职员擅自为施某办理了ATM卡。因该卡不是储户要求办理的，ATM卡办出后，未交给施某，而是交给当时在华山储蓄所任所长的王某1，再由王某1统一上交或销毁。因王某1当时工作上的疏忽，未将该卡上交或及时销毁，2001年1月当王某1向其所在单位将乐县建行提出辞职时，而将该卡随同其他物品一同带回家中，直至案发前，因将乐县洪水暴发，在家中清理卫生时弃于垃圾筒内被而被告人王某拾得。
案发后，被告人王某已将所取存款人民币10000元退出，并由失主施某领回。
上述事实，有下列证据：
1.失主施某的将乐县建行的工资存折、中国建设银行柜员机的记录单、中国建设银行顺昌县支行2002年6月23日自动柜员机的探头资料与被告人王某的供述，相互印证以证实被告人王某于2002年6月23日13时40分许、15时许和当晚11时许分别在将乐、顺昌和泰宁三地的建设银行柜员机上将施某的工资款取走人民币3000元、2000元、5000元；
2.失主施某、证人王某1、林某、郭某的证言、将乐县建行出具的办卡情况证明和将乐县建行华山储蓄所ATM卡操作情况日报单（1998年1月21日）及被告人王某的供述，可以证实被告人王某从家中垃圾筒内拾到的ATM卡及密码袋系王某11998年在将乐县建行华山储蓄所担任所长期间，其所里的职员擅自为施某办理且未及时销毁而留置在其家中的；
3.将乐县建行出具的王某1同志任职情况说明，可以证实王某11997年7月至2001年1月在将乐县建行华山储蓄所的工作，属该行聘用工，2001年1月自动向单位提出辞职；
4.将乐县公安局出具的物品扣押清单和失主施某领条，可以证实被告人王某已将所取存款1000元退出，并由施某领回。

（四）判案理由
将乐县人民法院根据上述事实和证据认为：公诉机关指控被告人王某于2002年6月23日下午使用捡来的储蓄卡及密码袋到建设银行柜员机上取走他人存款人民币10000元的事实成立，但指控其犯盗窃罪不能成立。因被告人王某所使用的中国建设银行ATM卡及密码袋是在家中的垃圾筒内拾到的，而不是窃取的，被告人客观上没有实施秘密窃取的行为，其行为不具备盗窃罪构成要件。由于《中华人民共和国刑法》和相关的司法解释并未规定捡到储蓄卡并将卡中他人的存款取出的行为构成盗窃罪，因此被告人王某将他人存款取出来占为己有属于不当得利，应属于民事法律调整的范畴。

（五）定案结论
将乐县人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条的第（二）项的规定，作出如下判决：
被告人王某无罪。

（六）解说
本案争议焦点之一是被告人的行为是盗窃行为还是侵占行为。盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物。侵占则是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为己有，拒不退还的行为。两者的共同点是都以非法占有为目的，侵害的对象是自己无所有权的公私财物，且均是故意的行为。而两者的不同点则是盗窃中行为人对所窃取的公私财物不具有合法的占有权或使用权，即行为人在盗窃之前并不合法控制或持有该物。而侵占与盗窃最大的区别则是行为人侵占的财物是行为人业已合法持有的，亦即在行为人的合法控制之下的财物。“合法持有”则是指以合法的方式，取得对他人财物的暂时的占有权，但无处分权，即持有人不享有所有权。持有人将他物“变合法持有为非法所有”是侵占最大的特点，也是与盗窃的本质区别。
本案行为人王国功拾得附有密码的银行储蓄卡，是属于合法持有，由于储蓄卡中现金是由银行代为保管的，不是持卡人实际保管，持他人的储蓄卡到银行支取现金，是从银行公开将他人的现金取走，因此，持他人的储蓄卡到银行支取现金的行为，不是秘密窃取。因为是附有密码的储蓄卡，所以是一种有效金融凭证，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，对有价支付凭证、有价证券、有价票证，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算。可以认定王某拾得附有密码的储蓄卡即拾得现金，因此，王某的行为不符合盗窃罪的构成要件，不构成盗窃罪。王国功用拾得附有密码的银行储蓄卡到银行柜员机提取现金的行为应视为侵占行为。
本案的另一争议焦点是被告人是否构成侵占罪。由于侵占罪是特指侵占代为保管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物，对于侵占他人的遗失物、遗弃物，则不构成犯罪，是属于民法调整的范围。而本案所要研究的是王某拾到的储蓄卡是属于遗忘物还是遗失物的问题，这就必须正确认识什么是遗忘物，什么是遗失物。对于遗忘物、遗失物的定义，学术界有不同的观点。第一种观点认为，遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将其所持财物放在某处，因疏忽忘记拿走。遗失物是指本人无意抛弃，而失其所有之物，包括由于自然力的影响而脱离自己持有的财物，如漂流物、沉没物及走失的家畜。第二种观点认为，遗忘物是指持有人本应带走但因疏忽而暂时遗置于出租车、餐馆、银行或邮局的营业大厅等特定场所的财物。遗失物是指持有人因疏忽而丢失于公园、广场或马路上等公共空间，已完全丧失实际控制力的财物。第三种观点认为，遗忘物与遗失物并无本质区别，都是非出于财物所有人之本意而丧失控制的动产。笔者同意第一种观点。本案王某所拾到附有密码的银行储蓄卡，是其哥哥王某1于1998年在将乐县建行华山储蓄所担任所长期间，所里职员为了完成行里下达的办卡任务，而在储户施某到该所办理工资存折时，擅自为施某办理了ATM卡，施某本人并不知情。所里职员按规定将ATM卡交给所长王某1，再由王某1统一上交或销毁。因王某1当时工作上的疏忽，未将该卡上交或及时销毁，而将卡于2001年1月在其辞职时随同其他物品一同带回家中，直至案发前，因将乐县洪水暴发，其在家中清理卫生时弃于垃圾筒内被王某拾得。所以，该储蓄卡不是遗忘物，也不是遗失物，而是王某1遗弃之物，而法律没有将拾到遗弃物的行为规定为犯罪，因此，王某的行为不构成犯罪，是民事上的不当得利行为。对于被告人的不当得利行为，受害人可以通过民事诉讼要求其予以偿还。
（陈颖）