（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：云南省曲靖市中级人民法院（2002）曲刑初字第66号
二审裁定书：云南省高级人民法院（2002）云高刑终字第1397号

2.案由：盗窃案

3.诉讼双方：
公诉机关：云南省曲靖市人民检察院
被告人何某，男，汉族，1979年7月13日出生于云南省陆良县，大专文化，学生，云南省陆良县人。
辩护人：朱伟，天志律师事务所律师
辩护人：李占，震序律师事务所律师

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：云南省曲靖市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长鲍焕策；审判员蒲雷、甘捷
二审法院：云南省高级人民法院
合议庭组成人员：审判长赵文玉；审判员刘晓琨；代理审判员南青

6.审结时间
一审审结时间：2002年7月12日
一审审结时间：2002年8月19日

（二）一审诉辩主张

1.云南省曲靖市人民检察院指控称
被告人何某于2001年3月2日持只有10元的农行金穗卡到设在云南民族学院的建行ATM自动柜员机上查询存款余额，未显示卡上有钱。何某当即按键取款100元，时逢农行云南省分行计算机系统发生故障，造成部分ATM机失控，ATM机当即按何某指令吐出现金100元。何某发现这一现象后，继续按键取款，共6次提取现金4400元。当晚，何某返回学校请假，并到翠湖旁边政协宾馆住宿一夜，于3月3日上午持卡到中国银行翠湖储蓄所、胜利广场储蓄所、云南省分行、北市区支行、东风支行以及工行武成分理处等7台ATM机上，连续取款215次共取出现金425300元（两日共取款429700元）。当天下午何某将钱送回陆良县马街镇家中藏匿，在路上打电话通知其母到农行为金穗储蓄卡挂失，并连夜返回昆明。之后，何某以其同学伏某的名字存入交通银行7300元，以金某的名字存入47000元，又购买了手机等物品挥霍并将金穗卡丢入下水道。公诉机关认为被告人何某利用农行计算机网络出现故障的机会，盗窃金融机构的人民币429700元，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。

2.被告人辩解及其辩护人的辩护意见
被告人何某辩称自己的行为不构成盗窃罪，他发出的每一个指令都得到农行的确认，才能得以实现，且在最短时间内如数归还。
辩护人辩称：被告人何某以非法占有为目的事实，但由于机械故障而使以储蓄卡取人民币的行为为授权行为，行为不具备盗窃罪的特征；事情的发生被害一方有过错；应属民法调整的不当得利。

（三）一审事实和证据
云南省曲靖市中级人民法院经公开审理查明：2001年3月2日，被告人何某于2001年3月2日持只有10元的农行金穗储蓄卡到设在云南民族学院的建行ATM自动柜员机上查询存款余额，未显示卡上有钱。被告人何某即按键输入取款100元的指令，时逢农行云南省分行计算机系统发生故障，造成部分ATM机失控，ATM机当即按何某指令付出现金100元，被告人何某见状，即继续按键取款，先后6次取出现金4400元。当晚，何某返回学校请假并住宿于翠湖旁边政协宾馆。3月3日上午，被告人何某持卡到中国银行翠湖储蓄所、胜利广场储蓄所、云南省分行、北市区支行、东风支行以及中国工商银行武成分理处等7台ATM机上，连续取款215次，共取出现金425300元。两日共取款429700元。当天下午，被告人何某将钱送回陆良县马街镇家中藏匿，并在返回昆明途中打电话通知其母到中国农业银行为金穗储蓄卡挂失。返回昆明后被告人何某以其同学伏某的名字存入交通银行7300元；以金某的名字存入47000元，又购买了手机等物品挥霍。被告人何某于2001年3月5日被抓获。
上述事实有下列证据证明：
1.报案记录：2001年3月4日陆良县农业银行向公安局报称有人利用在陆良办理的金穗卡到昆明非法提取了42.97万元现金。
2.书证：透支储蓄清单表记载XXXXXXXXXXXXXXXXXX账号透支的金额为429700元，并详细记载了每笔交易额，交易时间及机器编号，与被告人何某供述的提取现金的时间、地点、经过相印证。
3.证人孟某证实：2001年3月3日下午19时背了一包包钱回家，他说是用他的卡取出来的，后他就走了，到夜间他又打电话来叫我说卡遗失了，叫去农行去挂失，第二天我就叫姑爷他某去挂失。
4.证人他某证实：3月4日因何某从昆明打电话来说卡挂失，叫帮他挂失。
5.证人何某1证实：何某打电话回来叫给卡挂失这一事实，同被告人何某供述的将钱送回家，返家途中打电话回去叫给卡挂失的情节相吻合。
另证人金某、伏某证实的何某的身份证号，并将手机等东西放于伏某处的情节与被告人何某的供述相吻合。

（四）一审判案理由
云南省曲靖市中级人民法院认为：被告人何某以非法占有为目的，利用银行电子计算系统出现故障，自动柜员机丧失识别能力之机，使用仅有人民币10元的储蓄卡，从自动柜员机里窃取了银行的人民币429700元，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大。从本案情况看，被告人何某恶意占有银行429700元的主观故意是明显的，其理由是：在第一天取钱4400元后，他已明知银行机械系统发生故障，但仍在第二天连续不断地取钱425300元，并将款交给其母藏匿，同时叫其母将金穗卡挂失。从客观方面看虽然其取款的每笔交易均会在银行留下记录，表面上看不属于秘密窃取的方式，但从其挂失并抛弃储蓄卡这一情形看，其主观目的是造成一种银行资金损失不是其行为所致，也就是将公开的记录转变为秘密的窃取的过程，其行为方式实质上就是属于秘密窃取。被告人何某及其辩护人的辩解和辩护意见不能成立。

（五）一审定案结论
云南省曲靖市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第一项、第五十七条第一款的规定，判决如下：
被告人何某犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审宣判后，被告人表示不服，提出上诉。上诉人（原审被告人）何某认为原判决定性不准，适用法律错误，其行为不构成犯罪。

2.二审事实和证据
云南省高级人民法院经审理查明：原判认定的何某于2001年3月2.3日趁农行云南省分行计算机系统出现故障之机，使用农行储蓄卡在昆明若干AMT机上套取现金429700元，后又作虚假挂失的犯罪事实清楚，证据经原审法庭庭审质证、认证，合法属实。

3.二审判案理由
上诉人何某无视国法，趁银行计算机系统出故意之机，套取巨额现金占为己有，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了使用储蓄卡非法套取巨额现金又虚假挂失的行为，其行为具有秘密窃取的性质，已触犯了国家刑律，构成盗窃罪，且数额特别巨大，应依法惩处。上诉人何某提出其行为不构成犯罪，原判定罪错误的上诉理由，与事实不符，不予采纳。

4.二审定案结论
云南省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案涉及的是何某的行为是民事上的不当得利的行为，还是犯罪行为。按照《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，是不当得利，是受民法调整的民事行为。可见，不当得利是民事行为的一种。该行为应具备两个基本特征，一是没有合法根据，二是取得不当利益，造成他人损失；两特征缺一不可。在本案中，何某的行为具有没有合法根据和取得不当利益，造成他人损失的两种基本特征，看上去似乎是不当得利的民事行为。但是，从刑法上看又是另外一回事。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，盗窃公司财物数额较大，或者多次盗窃的是盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公司财物，数额较大，或者多次盗窃公司财物的行为。从这一规定和有关的刑法理论上看，盗窃行为也是具有没有合法根据，取得不当利益的一般特点。但更重要的是，构成盗窃罪的行为，客观方面一般表现为以秘密窃取的方法将公司财物转移到自己的控制之下，并非法占有，强调的是行为具有秘密性的特点。窃取的秘密性是行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定。从本案看，何某利用取款机的失控，持卡连续取款215次，并且是在两天之内，在多处银行营业网点的7台取款机上取款，其非法占有的意图十分明显。在取款过程当中，其故意变换取款地点，多次取款，而且在取款结束后，将钱送往陆良县马街镇家中藏匿。特别是在返回昆明的途中，打电话通知其母到农业银行陆良县支行对信用卡挂失，将该卡丢弃在下水道中。最后，还将部分赃款以他人名义存入银行供自己挥霍。从何某的这些行为可以看出，何某在主观上具有另外一个重要特征，即主观上具有秘密窃取的目的，行为上也采取了掩盖犯罪行为的秘密方式。另外，当一种行为的社会危害性大，后果严重，达到了犯罪构成的条件，那么这种行为就要从犯罪的角度来考虑，而不是考虑按民事行为对待。何某两天盗窃的现金共计人民币429700元，数额巨大，给被害单位造成的经济损失大，社会危害性严重。因此，何某的行为应认定为盗窃罪。综上所述，云南省曲靖市中级人民法院（2002）曲刑初字第66号刑事判决书和云南省高级人民法院（2002）云高刑终字第1397号刑事裁定书，是正确的。
（林江）