(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:浙江省永康市人民法院(2001)永刑初字第291号
二审裁定书:浙江省金华市中级人民法院(2002)金中刑二终字第94号
3.诉讼双方
公诉机关:浙江省永康市人民检察院,检察员李双标
被告人(上诉人):陈某,45岁,汉族,浙江省永康市人,原系永康市经济技术协作总公司金属科副科长。
辩护人:翁月红,浙江省丽州律师事务所律师
5.审判机关和审判组织
一审审判机关:浙江省永康市人民法院
合议庭组成人员:审判长李美巧;人民陪审员陈哲亮、施东云
二审审判机关:浙江省金华市中级人民法院
合议庭组成人员:审判长鲍华敏;审判员吴倩;代理审判员诸葛剑虹
6.审结时间
一审审结时间:2002年4月5日
二审审结时间:2002年6月13日
(二)一审诉辩主张
1.浙江省永康市检察院指控称
1995年9月,被告人陈某在永康市经济技术协作总公司负责经营金属材料期间,从余杭市排灌站建材经营部购进不锈钢卷板。同日,被告人陈某把其中0.5×1000、0.4×1000的不锈钢板分别为4.32吨、3.834吨,以每吨33500元、33800元的价格销售给清溪黄岗电热水器厂,共计货款274309.20元。被告人陈某为占有其中销售的部分利润,采用以低于实际销售价格的方法开具货款为221281.20的销售发票,将差价53028元占为己有。1996年8月4日,被告人陈某私自将0.5×1000不锈钢卷板4.33吨,从仓库拉出,以每吨23000元的价格销售给清溪黄岗电热水器厂。同年9月25日将该厂付给的货款99590元不上交公司财务,用于个人家庭消费。1995年3月,被告人陈某从杭州华钢公司购回一卷0.5×1200×C的不锈钢卷板6.1019吨,后卖给永康市不锈钢炊具厂,同年4月10日被告人陈某将其中的27464.60元货款以现金方式从该厂领出后用于购买手机等个人消费。被告人陈某利用职务上的便利,采用隐瞒销售收入,侵吞差价款的手段,侵吞公款53028元,其行为构成贪污罪;被告人陈某还用职务之便,将收取的货款127054.60元,用于个人家庭消费超过三个月未还,其行为已经构成挪用公款罪,提请法院依法定罪处罚。
2.被告人的辩解及辩护人的辩护意见
被告人陈某辩称:我不是公司职工,与公司的关系是合作关系,资金给我用如同贷款,连本带利要还的。
辩护人翁月红辩称:(1)被告人陈某与协作总公司之间是一种经营业务合作关系而非劳动关系,起诉书仅凭一份空头任职通知认定被告人陈某与协作总公司之间劳动关系成立是不符合事实和法律的。基于这一点事实和理由,被告人陈某不具备贪污罪和挪用公款罪的主体资格。(2)退一步讲,假设被告人陈某与协作总公司之间劳动关系成立,根据从轻兼从旧原则,也应适用1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法犯罪的决定》及《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》,而被告人显然不属于国家工作人员的范围,因此也不构成贪污罪、挪用公款罪。(3)被告人陈某不管与协作总公司之间是否成立劳动关系,均不构成挪用公款罪或挪用资金罪。理由如下:①根据口头约定,被告人陈某与总公司之间每季度计算利润一次,但后来应某食言翻悔,不与被告人陈某计算利润,使被告人陈某在许多时间里得不到利润分成,且多次交涉不成才暂时将货款私放,其主观上不存在挪用的故意。②从约定来看,被告人陈某使用的资金均实行有偿使用,计算1.8%的月息,本身存在着资金借贷、融通性质,况且被告人陈某所挪用的9万多元资金一直由公司收取利息,直至案发。再者,如果总公司及时与被告人陈某结账,挪用的资金也不可能在被告人陈某手中超过三个月。
(三)一审事实和证据
浙江省永康市人民法院经公开审理查明:被告人陈某原为永康市建筑材料公司职工,1993年9月11日被该公司除名,1994年9月在全民经济性质的浙江省永康市经济技术协作总公司(简称“协作总公司”)任业务员,1995年6月14日被协作总公司任命为金属科副科长,至1996年10月止,但协作总公司从1994年9月起就一直没有发给被告人陈某工资及补贴。
协作总公司对业务人员进行业务经营责任制考核,1994年制定《有关落实业务人员责任制的规定(试行方案)》;从1994年9月至1994年年底协作总公司已按该规定对被告人陈某考核兑现,但1995年、1996年协作总公司一直未能考核兑现。
上述事实有下列证据证明:企业法人营业执照、永康市建筑材料公司永建材(93)3号关于对陈某处理的决定、永经协总(1995)第四号关于总公司内部机构设置及瞿力等同志任职的通知、协作总公司《有关落实业务人员责任制的规定(试行方案)》、永康市检察司法会计中心(2001)永检司会字第6号司法会计检查报告。
1995年8月30日、31日,被告人陈某通过协作总公司总经理应某审批,从协作总公司财务汇给浙江余杭排灌建材经营部货款375857.20元,购进每吨26324.78元型号0.4的不锈钢卷板3.834吨、每吨25470.09元型号0.5的不锈钢卷板8.65吨。同年9月、10月,被告人陈某以协作总公司为销货单位,将3.834吨0.4型号、4.32吨0.5型号的不锈钢分别以每吨33800元、33500元的价格销售给永康市黄岗电热水器厂(以下简称“黄岗电器厂”),共计货款274309.20元。协作总公司通过汇票、现金方式收取黄岗电器厂货款13万元。被告人陈某于1996年1月3日至5月22日从黄岗电器厂领取货款144309.20元及部分利息,并分别在1996年1月、4月共交给协作总公司货款9万元,被告人陈某在1996年9月30日通过财务补开给黄岗电器厂的增值税发票上,总货款只开具221281.20元,采用低于实际销售价格开具发票的方法,侵吞差价款53028元及部分利息,并尚欠协作总公司货款1281.20元。
上述事实有下列证据证明:
1.被告人陈某的供述和邦尔电器有限公司总经理胡某的证言,证实被告人陈某在1995年将0.5mm和0.4mm的不锈钢卷板各一卷销售给邦尔电器有限公司的事实经过。
2.协作总公司1995年8月30日汇款申请单、中国银行1995年8月30日汇款委托书、1995年8月31日电汇凭证,证实协作总公司汇给余杭排灌建材经营部货款为375857.20元。
3.余杭排灌建材经营部开具的浙江省增值税发票证实,销售给协作总公司的不锈钢卷板的型号、数量、单价、金额、价税合计额等。
4.永康市黄岗电热器厂1995年9月1日、10月17日外协零件入库单,证实向协作总公司购得不锈钢卷板的数量、单价、金额。
5.中国农业银行1995年10月16日NO.0002766汇票委托书和协作总公司1996年1月11日NO.0000034收款收据,证实协作总公司收到黄岗电器厂货款13万元。
6.黄岗电器厂的付款凭单NO.0000732、NO.0000605和被告人陈某出具给黄岗电器厂的领款凭证、付款凭证、收条各一份,证实被告人陈某向黄岗电器厂领取不锈钢货款的事实情况。
7.协作总公司1996年9月30日开具给黄岗电器厂的浙江省增值税专用发票NO.00014868,证实销售给黄岗电器厂的不锈钢卷板型号、数量、单价、金额、价税合计额等。
8.永康市检察司法会计中心(2001)永检司会字第6号司法会计检查报告关于1995年底应收货款情况表,证实不锈钢卷板销售给黄岗电器厂的销售款及已收、欠收的事实情况。
1996年8月4日,被告人陈某将1995年8月30日、31日汇款从余杭排灌站建材经营部购进的型号0.5mm不锈钢卷板出售给黄岗电器厂后,剩余的不锈钢卷板4.33吨,从协作总公司拉出,以每吨23000元的价格仍销售给浙江邦尔电器集团有限公司(简称邦尔电器公司,即黄岗电器厂),共计货款99590元。1996年9月25日被告人陈某从邦尔电器公司共领取货款242504.20元,其中包括该次销售的货款99590元。被告人陈某领取99590元货款后一直没有上交财务,而是用于家庭消费。
上述事实有下列证据证明:
1.被告人陈某的供述和证人胡某的证言以及原协作总公司总经理应某的证言,证实被告人在1996年先后两次销售给邦尔电器公司不锈钢卷板三卷,货款已付清,其中的第三卷销售货款没有上交公司的事实经过。
2.邦尔电器公司1996年8月4日NO.007080入库单,证实协作总公司销售给邦尔电器公司0.5mm不锈钢卷板4.33吨,单价为23000元,总货款为99590元,送货人是被告人陈某。
3.中国建设银行现金支票存根、邦尔电器公司1996年9月25日NO.0000532付款凭单,证实被告人陈某向邦尔电器公司领取货款242504.20元,其中包括不锈钢卷板货款99590元。
1995年3月,被告人陈某将一卷规格型号为0.5×1200×C的不锈钢卷板6.1019吨,卖给永康市不锈钢炊具厂,共计货款207464.60元。1995年3月3日永康市不锈钢炊具厂通过协作总公司下属单位市电子仪器仪表经营部转账付给协作总公司18万元货款。余款27464.60元,被告人陈某于1995年4月10日从永康市不锈钢炊具厂领出现金,用于购买手机等个人消费,一直未上交协作总公司财务。
上述事实有下列证据证明:
1.被告人陈某供述和原不锈钢炊具厂厂长陈迪余证言,证实1995年协作总公司销售给不锈钢炊具厂不锈钢卷板的事实经过。
2.协作总公司1995年4月10日开具的NO.00402480浙江省增值税专用发票,证实协作总公司销售给永康市不锈钢炊具厂不锈钢卷板的型号、数量、单价、金额、价税合计额等。
3.信用合作社1995年3月3日的转账支票和协作总公司的证明,证实不锈钢炊具厂转账给电子仪器仪表经营部不锈钢卷板货款18万元,电子仪器仪表经营部系协作总公司的下属部门。
(四)一审判案理由
永康市人民法院根据上述事实和证据认为:被告人陈某利用其担任浙江省永康市经济技术协作总公司金属科副科长的便利,在公司的购销业务中,采用低于实际销售价格开票的方法,侵吞差价款53028元,数额较大;且将127054.60元销售款收回后不上交公司,而用于个人和家庭消费,数额较大,超过三个月未还,其行为已分别构成侵占罪、挪用资金罪。公诉机关指控被告人陈某犯贪污罪、挪用公款罪的罪名不妥,予以纠正,因为被告人陈某的侵吞,挪用行为发生在《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》施行期间,根据《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》,犯贪污罪、挪用公款罪的主体必须是具有国家工作人员身份,而被告人陈某不具有国家工作人员的身份,因此不符合贪污罪、挪用公款罪的主体资格,不能以贪污罪、挪用公款罪定罪处罚。但公诉机关提请依法惩处被告人陈某的意见,应予支持。被告人陈某及辩护人提出被告人陈某的行为不构成贪污罪、挪用公款罪的意见有理,予以采纳,但认为被告人不构成侵占罪、挪用资金罪的意见,与本案的事实及相关的法律不符,不予采纳。因为被告人陈某与协作总公司之间存在着事实上的劳动关系,协作总公司出台的《业务承包责任制》、《业务承包合同书》也是针对公司内部人员制定的,被告人完全符合侵占罪、挪用资金罪的主体特征;被告人陈某主观上有侵占、挪用的故意,客观上采用低于实际销售价格开票侵吞差价款和挪用收回销售款的行为,虽然《业务承包责任制》、《业务承包合同书》中规定对资金实行有偿使用,但实际当中,被告人陈某也未有支付任何利息。该笔资金实属协作总公司周转资金性质,所以被告人及辩护人的上述意见理由不足,不予采纳。被告人陈某归案后已退清赃款,可酌情予以从轻处罚。
(五)一审定案结论
永康市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款,《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条、第十一条和《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一、二款及1979年《中华人民共和国刑法》第六十四条第一款、第六十条的规定,作出如下判决:
1.被告人陈某犯侵占罪,判处有期徒刑一年六个月;犯挪用资金罪,判处有期徒刑一年,决定执行有期徒刑二年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2001年7月13日起,扣除先前羁押的39日折抵刑期39日,至2003年6月3日止)。
2.被告人退出的赃款180082.60元,由扣押的永康市人民检察院返还给浙江省永康市经济技术协作总公司。
(六)二审情况
上诉人陈某向浙江省中级人民法院提出上诉,辩称其与协作总公司之间不存在劳动关系,不构成侵占罪;其没有挪用资金的故意,不构成挪用资金罪。后上诉人陈某在浙江省中级人民法院审理本案的过程中提出撤诉,浙江省中级人民法院认为,原判认定的事实和适用的法律正确,量刑适当,上诉人陈某表示认罪伏法,准许上诉人陈某撤回上诉。
(七)解说
正确确认犯罪人身份是本案准确定罪和适用法律的关键所在。1994年9月陈某在全民经济性质的浙江省永康市经济技术协作总公司(简称“协作总公司”)任业务员,1995年6月14日被协作总公司任命为金属科副科长。1995年最高人民法院对《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十二条关于国家工作人员的解释是:“在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。”解释所指的国家工作人员含义,不仅是从事公务,而且必须有从事公务的身份。这种资格身份,即具有经过国家人事部门正式办理了国家干部审批手续,在编在册的干部身份。无疑,陈某与协作总公司之间存在着劳动关系,但不具备国家工作人员的身份。由于陈某犯罪行为是在1997年刑法修订前实施的,其已不具备贪污、挪用公款罪的主体身份,应按照从旧兼从轻原则,以侵占、挪用资金罪定罪,并适用当时的法律即全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定处罚。
本案法官在起诉的罪名范围以外另定罪名进行判决,这涉及一个理论问题:法官能否自主适用法律给被告人定起诉以外的罪名。各国在实践中分为两种做法:一是实行当事人主义诉讼模式的国家,不允许法官适用与起诉罪名不同的法律进行定罪;二是实行职权主义诉讼的国家,有权在起诉罪名外另定罪名作出判决。在我国,法律没有对此作出规定,但最高人民法院的司法解释就这一问题作出了相应规定,允许法官自主适用法律认定被告人构成何种罪名,但没有对这一权力作出限制。对此笔者提出下列建议:(1)法院不能超越起诉所指控的事实和被告人的范围进行审判,因为超越指控的事实和被告人的范围进行审判,违背了控诉权和审判权分离的原则,不但使法官的中立性受到损害,影响司法公正,而且使被告人及其辩护人的辩护权难以实现。(2)法院可以在严格遵守基本事实同一的前提下自主适用法律。(3)法院自主适用法律的同时,必须强调,被告人的辩护权不能予以忽视。法院在适用与检察机关指控所援引的法律条文不同时,应给予被告人以辩护机会。如果被告人没有被给予辩护机会,应视为违法。
(楼缙东)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览(2003年刑事审判案例卷)》 人民法院出版社 第282 - 287 页