(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:浙江省永康市人民法院(2000)永刑初字第376号
二审裁定书:浙江省金华市中级人民法院(2002)金中刑二终字第32号
3.诉讼双方
公诉机关:浙江省永康市人民检察院,检察员程在望
被告人(上诉人):王某,男,1963年4月24日出生,汉族,浙江省永康市人,原系永康市鑫江面粉工贸公司经理。
辩护人:周跃明,浙江省律明律师事务所律师
5.审判机关和审判组织
一审法院:浙江省永康市人民法院
合议庭组成人员:审判长李美巧;人民陪审员陈哲亮、施东云
二审法院:浙江省金华市中级人民法院
合议庭组成人员:审判长鲍华敏;审判员吴倩;代理审判员诸葛剑虹
6.审结时间
一审审结时间:2001年12月24日(期间曾因请示而中止审理)
二审审结时间:2002年5月20日
(二)一审诉辩主张
1.永康市人民检察院指控称
1993年1月至1997年12月,被告人王某在担任永康市面粉厂(后改制为制粉公司、鑫江面粉工贸公司)厂长、经理期间,采用虚购、虚付、虚报、截留销货款等手段,侵占公司财物达1509823.44元人民币。其中1993年1月至1994年9月侵占320444.83元;1994年10月至1997年12月侵占1118239.41元;1995年8月底侵占38239.20元;1997年上半年侵占32900元。被告人王某利用职务上的便利,非法侵占公司财物数额巨大,其行为已触犯全国人民代表大会常务委员会1995年通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条,构成职务侵占罪,提请依法定罪处罚。
2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人王某辩称:其与浙江永康粮油集团签订的面粉厂承包合同于2004年到期,合同履行期间,其领走的150余万元不应算是侵占。
辩护人周跃明的辩护意见:(1)事实部分:①1994年10月签订的国有私营合同依法有效。②在计算1993年1月至1994年9月面粉厂的利润时,不能扣除应上交的减免税部分。③对面粉厂1994年10月至1995年的利润,采用扣除增值税的办法进行计算是错误的。④(2000)永检技会字第8号司法会计检查报告中认定面粉溢余13499.97元是无证据的。⑤王某所提取的111万余元主要在1994年10月与1995年12月,而不是在1994年10月至1997年12月间。(2)职务侵占部分:公诉机关通过从面粉厂的利润中扣除税款,认定王某大部分期间经营亏损,在亏损情况下非法提取钞票,从而构成职务侵占罪的思路、观点是错误的。王某的行为不构成职务侵占罪。理由是:①1993年1月至1994年9月间,面粉厂赢利达200万元左右,王某提取利润的方式虽然不对,但根据承包合同,利润可以提取;另外面粉厂的利润不应扣除应上交永康粮油集团的减免税,因该条款无效,因此起诉书指控王某在1993年1月至1994年9月间侵占320444.83元不成立。②1994年10月至1997年12月(实际应为1995年)间,面粉厂赢利120万元左右,且在国有私营期间,虽然企业性质仍为全民所有制,但并不等于企业的所有财产的所有权都属国有,按照国有私营合同第一条、第三条的约定,固定资产租赁给王某使用,流动资产692.19万元转为王某个人所有,提取利润也是提取王某自己的财物,因此起诉书指控王某1994年10月至1997年12月间侵占1118239.41元;1995年7月侵占39239.20元,1997年上半年侵占32900元都是不成立的。
(三)一审事实和证据
浙江省永康市人民法院经公开审理查明:被告人王某先后于1991年2月1日、1994年2月1日与永康市粮食局(即浙江永康粮油集团)签订劳动合同,被聘为永康市面粉厂(1994年更名为永康市制粉公司,1995年更名为永康市鑫江面粉工贸公司,系永康市粮食局的下属企业)的合同制工人至2002年1月30日止。被告人王某于1993年1月1日与浙江永康粮油集团签订承包永康市面粉厂的《企业承包经营合同》,同年2月10日被永康市粮食局任命为永康市面粉厂厂长,1994年10月1日又与浙江永康粮油集团、永康市粮食局签订了《制粉公司国有私营合同》。《企业承包经营合同》约定的内容主要有:(1)承包形式:上缴承包定额(递增)包干,超额全留,欠收全赔。(2)承包期限:自1993年1月1日起至1997年12月31日止,共五年。(3)乙方(王某)需要扩大再生产,要经过论证编造预算,经甲方(粮食局、粮油集团)审核同意后,由甲方拨给,开支后要编造决算。其形成的资产、产权归国家所有。(4)根据浙政(92)18、24、27号文件精神,减免的税收,乙方应全额上交甲方。(5)承包期间,甲方不得在法律和合同规定之外,随意干涉乙方的生产经营活动,要鼓励和支持乙方扩大再生产。(6)承包期间,乙方有责任教育全体职工遵守国家的法律、法令、财务制度和各项政策。《制粉公司国有私营合同》约定的条款主要有:(1)国有私营方式:在不改变企业所有制性质和隶属关系的情况下,甲方将制粉公司的现有固定资产有偿有期限地租给乙方使用,乙方按本合同规定向甲方交纳租赁费(包括利润、企管费、折旧费),同时,甲方将流动资产一次性有偿转让给乙方。乙方自筹资金对企业实行自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束、依法纳税,但不得将企业整体转租。(2)国有私营期限:确定10年3个月,即1994年10月1日至2004年12月31日。(3)租赁费:以1994年9月30日经评估确认的固定资产,评估价值179.60万元进行出租,租赁费乙方必须在每年等额分月,于月末前向甲方交清。(4)流动资产以1994年9月30日经评估确认数692.19万元作为一次性有偿转让标的。(5)流动负债以1994年9月3日经确认的数额701.64万元,经双方协商,由乙方负责偿付,并承担以后的责任。其中欠甲方借款3279673.26元,分三次归还,即合同签订前归还三分之一,1995年6月底前归还三分之一,1995年年底全部还清。(6)乙方的义务之一:正确计算国家规定缴纳的各种税费,并按期缴纳。
以上事实有下列证据证明:
1.《劳动合同》。
2.永康市粮食局证明。
3.《企业承包经营合同》。
4.《制粉公司国有私营合同》。
1993年3月、7月,被告人王某先后两次用盖有江苏省江宁县秣陵粮管所的发货明细表,虚填购小麦60.3吨和34.38吨、金额49446元和29910.60元的假凭证,从公司财务提取现金共79356.60元,分给当时的会计兼副厂长(后为副经理)郑某24000余元,实得55000余元。
以上事实有下列证据证明:
1.被告人王某供述。
2.汤某证言。
3.郑某证言。
4.发货方为江宁县秣陵粮油管理所的NO.0005321、NO.0016636发货明细表和永康市面粉厂的记账凭证。
5.江宁县秣陵粮油管理所出具的说明。
1993年2月~1994年9月,被告人王某使用“永康县面粉厂出纳付款凭证”45份(1993年2月~12月14份,1994年1月~9月31份),从公司财务领取小麦业务费476152.96元(其中1993年1月~12月111131.76元,1994年1月~9月365021.20元),扣除实际支付的费用189300.20元,被告人王某实际占有公司款286852.76元。
以上事实有下列证据证明:
1.王某供述。
2.证人汤某等四人证言。
3.本院(1998)永刑初字第363号刑事判决书。
4.永康市人民检察院(1998)永检技会字第2号关于永康市鑫江面粉工贸公司白条支付小麦业务费的司法会计检验报告和(2000)永检技会字第8号司法会计检查报告。
5.永康市人民检察院反贪污贿赂局1999年5月25日情况说明。
1994年5月至9月间,王某采用二次开票,隐匿上白粉真实销货票,另开销货票虚降单价,少报销货款入账的手段截留销货差价款485593.25元。
以上事实有下列证据证明:
1.王某供述。
2.王某1等二人证言。
3.永康市人民检察院(1998)永检技会字第3号和(2000)永检技会字第8号司法会计检查报告。
综上,王某在1993年3月至1994年9月采用虚购小麦、虚付购小麦业务费、截留销货差价款的手段,侵占公司款共计827446.01元。
1994年11月至1995年10月,王某同样使用“永康县面粉厂出纳付款凭证”15份,从公司财务领取小麦业务费262332.12元(其中1994年11~12月10186.12元,1995年1~10月252146元)占为己有。
1994年10月至1995年5月,王某采用销售特二粉、四号粉、麸皮、小麦及小脚料、新旧麻袋不入账的账外销售方法和隐匿上白粉、特二粉、四号粉、麸皮的真实销货票,另开销货票虚降单价,少报销货款入账的二次开票方法,共截留销货款、销货差价款416177.55元。
1995年4月份,王某采用江苏省东台市粮油物资库的NO.0018049发货明细表,虚填购小麦60300公斤、金额113967元,从财务领走现金。1995年4月至8月被告人王某虚付小麦款47537.50元。
1995年4月至1996年7月,王某虚(重)报小麦从江苏至金华的铁路、水路运费票据,领取重报小麦运费731735.40元,扣除1994年11月至1996年9月间,账外支付运费453510.16元,被告人王某实际占有重报的运费278225.24元。
综上,王某在1994年10月至1997年12月,采用虚付购小麦业务费、截留销货款、销货差价款、虚付购小麦款、重报运费的方法,占有公司款共计人民币1118239.41元。
以上事实有下列证据证明:
1.被告人王某供述。
2.证人王某1等三人证言。
3.NO.0018049发货明细表和1995年4月30日记账凭证。
4.永康市人民检察院(1998)永检技会字第1号司法会计鉴定报告和(2000)永检技会字第8号司法会计检查报告。
1995年7月28日,永康市鑫江面粉工贸公司向江苏省东台市粮油贸易公司采购小麦240余吨(发货明细表号码为NO.0018349),在运输中因部分小麦淋湿而短少38239.20元的小麦。为了平衡往来账目,王某与代表东台市粮油贸易公司的盛某于同年8月12日签订了一份协议,写明:由东台粮油贸易公司一次性补给鑫江工贸公司损失金额38239.20元,特立协议,以作财务凭证。但被告人王某未把协议书交到财务冲账,而是当日从财务提取该笔现金占为己有。
以上事实有下列证据证明:
1.盛某等二人证言。
2.东台市粮油贸易公司1995年8月31日记账凭证。
3.娄某所写收条。
4.东台粮油贸易公司1995年8月31日大库调拨单。
5.王某代表鑫江面粉工贸公司与东台市粮油贸易公司的代表盛某所签的1995年8月12日协议。
6.俞某对1995年7月东台市粮油贸易公司发货商务协议会议记录。
7.NO.0018349号东台市粮贸公司发货明细表及鑫江面粉工贸公司1995年8月31日记账凭证。
8.上海铁路局无锡南货票及东台市粮贸公司向盐城市通东运输有限公司理赔发票。
1997年上半年,被告人王某在采购小麦过程中,事先与江苏省东台市粮食油脂公司粮油物资库经理徐某串通,采用价外加价的手法,将小麦的差价部分回返给王某,使被告人王某得款32900余元。
以上事实有下列证据证明:
1.被告人王某供述。
2.徐某等七人证言。
3.徐某暂借条两份。
4.东台市油脂公司发货明细表、1997年7月记账凭证和企业业务接待费用报销凭证。
5.鑫江面粉工贸公司会计凭证和富东供销社发票。
案发后,永康市人民检察院从被告人王某家扣押了金额为532301.45元银行存折、存单和现金1200元。
(四)一审判案理由
永康市人民法院根据上述事实和证据认为:被告人王某在1993年3月至1994年9月底担任永康市制粉公司(面粉厂)经理期间,利用职务上主管、经管公司财物的便利,采用虚购小麦、虚付购小麦业务费、截留销货差价款的手段,非法侵占公司财物达296088.23元(1993年3月至1994年9月底侵占款827446.01元扣除该期间内的经营赢利531357.78元),数额巨大,其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立,提请惩处被告人王某的意见符合法律规定,应予支持。但指控的数额有误,予以纠正,因被告人王某在1994年11月至1997年12月底,采用虚付购小麦业务费、截留销货款、销货差价款、虚购小麦、虚(重)报运费及价外加价返回差价、收取补偿费不入账的方法,占有公司款1189378.61元(1118239.41元+38239.20元+32900元),属《制粉公司国有私营合同》履行期间,根据该合同约定,流动资产已一次性有偿转让给王某,而被告人王某在该期间内违反财务制度所占有的公司款均属流动资产部分,没有侵占向浙江永康粮油集团租赁的固定资产部分,故被告人王某该段期间的行为不属职务侵占行为。被告人王某的辩护人提出,1993年1月至1994年9月间,制粉公司赢利达200万元左右,该利润不应扣除应上交浙江永康粮油集团的减免税,由此认为被告人王某虽提取利润的方式不对,但利润可以提取,该行为不构成职务侵占罪的意见,不予采纳,因为根据《企业承包经营合同》的约定,减免的税收,王某应全额上交浙江永康粮油集团,而不能算作王某承包期内的利润;辩护人另提出,起诉书指控王某在1994年10月至1997年侵占1189378.61元是不成立的意见有理,予以采纳。被告人王某归案后已主动退出赃款,且在监所里能积极检举他人的犯罪事实,经查证属实,有立功表现,依法予以从轻处罚。
(五)一审定案结论
浙江省永康市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第六十八条第一款和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条及1979年《中华人民共和国刑法》第六十条,作出如下判决:
1.被告人王某犯职务侵占罪,判处有期徒刑六年。
2.被告人王某退出的赃款296088.23元,由扣押的永康市人民检察院返还给浙江永康粮油集团(永康市粮食局)。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
上诉人(原审被告人)王某及其辩护人周跃明上诉称:(1)原判认定1993年度王某承包经营永康市面粉厂亏损517.99元与事实不符。因1994年2月5日,发包方永康市粮油集团曾发给王某一份通知,该通知证实永康市面粉厂1993年度超额完成企业承包利润指标,可兑现企业承包者奖金6.77万元。(2)《企业承包经营合同》第三条第8项“减免的税收,乙方应全额上交甲方”的约定已在实际履行合同中作了变更,发包方已不再收取减免税,原判将应留给王某个人的企业减免税不计入利润不当。(3)在1994年10月王某与永康市粮油集团签订了《制粉公司国有私营合同》后,已经对王某承包经营期间的债权、债务,包括减免税作了处理。综上,原判将应留给原审被告人王某的减免税在利润中扣除不当,王某的行为不构成职务侵占罪,要求二审法院改判。
2.二审事实和证据
浙江省金华市中级人民法院经公开审理查明:原判认定的原审被告人王某于1993年1月至1994年9月底利用其担任主管、经营永康市制粉公司(原为永康市面粉厂)财物的便利,用虚购小麦、虚付购小麦业务费、截留销货差价款的手段,侵占公司款人民币296088.23元及案发后,永康市人民检察院从原审被告人王某家扣押人民币532301.45元银行存折、存单和现金1200元的事实,有《劳动合同》两份、永康市粮食局证明、永粮(93)10号任职通知和《企业承包经营合同》、《制粉公司国有私营合同》、证人汤某、郑某、张某、胡某、王某1、胡某1的证言、江苏省江宁县秣陵粮油管理所记账凭证、永康市人民法院(1998)永刑初字第363号刑事判决书、永康市人民检察院(1998)永检技会字第2、3号关于永康市鑫江面粉工贸公司白条支付小麦业务费、截留销货差价的司法会计检验报告和(2000)永检技会字第8号司法会计检查报告、永康市人民检察院随案移送物品文件清单等证据所证实,被告人王某的供述在案,所供与上述证据能相印证。
二审庭审中,原审被告人王某的辩护人提供了证人吕某的证言和永康粮油集团1994年2月5日的通知、1997年9月5日催交欠款通知各一份,并以此和1994年10月王某与永康市粮油集团签订的《制粉公司国有私营合同》为依据,证明永康市粮油集团已放弃要求王某全额上交减免税及王某在1993年承包时有赢利,而非亏损。经庭审质证,检察员认为辩护人提供的证据与其他证据不符,不足以推翻原判认定的事实。二审法院认为,永康市人民检察院(2000)永检技会字第8号司法会计检查报告,依据原永康市面粉厂财务账以及当时有关税收政策法规所作的司法会计检查报告,具有证据效力,且辩护人提供的证据并不能证明永康粮油集团已放弃减免税,而留给王某所有。
3.二审判案理由
浙江省金华市中级人民法院根据上述事实和证据认为:原审被告人王某在担任永康市鑫江面粉工贸公司(原面粉厂、制粉公司)经理期间,利用职务上主管、经管公司财物的便利,采用虚假凭证、截留销货差价、重报运费等手段,非法侵占公司财物达296088.23元,数额巨大,其行为已构成职务侵占罪。原审被告人王某归案后,能积极检举他人的犯罪事实,经查证属实,有立功表现,依法予以从轻处罚。原审被告人王某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见,与事实及法律规定均不符,不予采信。
4.二审定案结论
浙江省金华市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第六十八条第一款、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条、1979年《中华人民共和国刑法》第六十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项,作出如下裁定:
驳回上诉,维持原判。
(七)解说
本案行为人王某符合职务侵占罪的主体特征,其利用职务上主管、经管公司财物的便利,采用各种不正当的手段,占有公司款是毋庸置疑的,但王某占有公司款的行为是否均已构成职务侵占罪则存在争议,因为王某与浙江永康粮油集团签有《企业承包经营合同》和《制粉公司国有私营合同》,因此正确处理本案的关键是如何看待王某与浙江永康粮油集团签订的两份合同,这也是本案公诉机关指控的数额1509823.44元,而法院认定的侵占数额仅296088.23元的原因所在。现对行为人王某发生在两份合同履行期间的侵占行为如何认定分述如下:
1.1993年3月至1994年9月底是《企业承包经营合同》履行期间。该段期间内,王某用虚购小麦、虚付购小麦业务费、截留销货差价款的手段,占有公司款827446.01元。根据《企业承包经营合同》第一条的约定,王某占有的827446.01元中应扣除王某在承包经营期间所应得的利润部分。根据(2000)永检技会字第8号司法会计检查报告的检查结果,王某所承包的制粉公司(面粉厂)1993年度扣除应上交粮食局的税费后,经营亏损517.99元;1994年1月至9月,扣除应付的税费后,经营赢利531875.77元。据此,在1993年1月至1994年9月底王某承包经营面粉公司期间,经营赢利531357.78元(531875.77元-517.99元)。因此,王某非法侵占公司款应是296088.23元(827446.01-531357.78元)。王某的辩护人提出,1993年1月至1994年9月间,制粉公司赢利达200万元左右,该利润不应扣除应上交浙江永康粮油集团的减免税,由此认为王某虽提取利润的方式不对,但利润可以提取,该行为不构成职务侵占罪的意见,不能成立。理由是:虽然国家规定从1994年1月1日起实行增值税,由税务局直接向纳税单位收取,由纳税人直接上缴税务局,王某所在公司属一般纳税人,税费应直接上缴税务局,但该公司至今没有上缴税费。根据《企业承包经营合同》的约定,减免的税收,王某应全额上交浙江永康粮油集团,而不能算作王某承包期内的利润,即便浙江永康粮油集团放弃要求王某个人全额上交减免税,也并不等于将该减免税留给承包者王某个人,而是留给企业,故该减免税款仍属国有公司款,应从王某所得利润中予以扣除。因此王某用各种非法手段拿走公司款,扣除其所应得的利润部分,就属非法侵占额,就应对此行为定罪处罚。
2.1994年11月至1997年12月底是《制粉公司国有私营合同》履行期间。该段期间内,王某采用虚付购小麦业务费、截留销货款、销货差价款、虚购小麦、虚(重)报运费及价外加价返回差价、收取补偿费不入账的方法,占有公司款1189378.61元(1118239.41元+38239.20元+32900元)。根据《制粉公司国有私营合同》的约定可以看出,流动资产已一次性有偿转让给被告人王某,且实际中流动资产也已由王某管理经营。而王某违反财务制度所占有的公司款均属于流动资产部分,没有侵占向浙江永康粮油集团租赁的固定资产部分,因此不能认定被告人王某在1994年11月至1997年12月底占有公司款项的行为属职务侵占行为。王某的辩护人提出,根据国有私营合同的约定,流动资产692.19万元转为王某个人所有,王某提取利润也是提取自己的财物的意见是正确的。
综上,浙江省永康市人民法院、金华市中级人民法院以行为人王某在担任永康市制粉公司(面粉厂)经理期间,利用职务上主管、经管公司财物的便利,采用虚假凭证、截留销货差价等手段,非法侵占公司财物数额巨大的行为予以定罪处罚的裁决是正确的。
(李美巧)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览(2003年刑事审判案例卷)》 人民法院出版社 第291 - 298 页