（一）首部

1.判决书字号：浙江省上虞市人民法院（2002）虞刑初字第82号

2.案由：组织淫秽表演案

3.诉讼双方
公诉机关：浙江省上虞市人民检察院，检察员王福灿
被告人：张某，男，1978年9月29日出生于河南省宝丰县，汉族。因涉嫌组织淫秽表演于2001年10月24日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。
辩护人：丁哲军，浙江舜江律师事务所律师

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：浙江省上虞市人民法院
合议庭组成人员：审判长吕大兔；人民陪审员何传敖、邵文海

6.审结时间：2002年3月11日

（二）诉辩主张

1.浙江省上虞市人民检察院起诉书指控称
2001年10月21日晚、10月22日晚，被告人张某在上虞市上浦镇伟业不夜城演艺厅内，组织河南省平顶山市星海梦（又称长虹）歌舞团演员康某、刘某、白某、何某、朱某、李某等人进行淫秽表演，观众人数约二百人。10月22日晚20时20分许被公安干警当场查获。
上虞市人民检察院认为，上述事实，有证人康某等28名证人证言、歌舞厅入场券等证据予以证明，被告人张某组织他人进行淫秽表演，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成组织淫秽表演罪。提请本院对被告人张某依照《中华人民共和国刑法》第三百六十五条之规定处罚惩处。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人张某辩解自己在歌舞团是打工的，在主持节目的过程中没有讲提示性的话，不是淫秽表演的组织者。辩护人辩称，组织淫秽表演罪中的“组织”是指策划、安排和指挥，本案的淫秽表演的组织者是上浦伟业不夜城业主与星海梦歌舞团业主，被告人张某在演出中报幕，是完成歌舞团业主交付的工作任务，非淫秽表演的组织者，其在演出过程中说提示性的话，在证据上存在疑点，被告人之行为不构成组织淫秽表演罪。

（三）事实和证据
本案因涉及个人隐私，浙江省上虞市人民法院经依法不公开审理查明：被告人张某系河南省星海梦（又名长虹）歌舞团节目主持人。2001年10月21日、10月22日晚，星海梦歌舞团在上虞市上浦镇伟业不夜城演艺厅内进行演出，被告人张某主持演出，期间被告人张某向观众宣扬“演出很刺激、开放”，煽动观众相互转告，并提示康某、刘某等6名演员在演出中做露胸部、阴部等动作。在其组织下，康某、刘某等6人共进行淫秽表演2场，观众人数约二百人。10月22日晚20时20分许在演出时被公安机关当场查获。
上述事实，有检察机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证明：
1.证人康某等6人证言，证实10月21日、22日晚在上浦伟业不夜城的2场演出中她们须根据张某提示做露胸部、阴部等各种淫秽动作。
2.证人岳某等3人证言，证实星海梦歌舞团的工作平时由张某负责安排。
3.证人张某1等人证言证实上浦伟业不夜城10月21日、22日晚进行艳舞表演2场，有观众约二百人。
4.证人曹某等人证言，证实他们在上浦伟业不夜城观看了淫秽表演，主持人在演员表演前向观众宣扬演出很色情，煽动观众转告观看，在演出中演员根据其提示做淫秽动作，主持人并鼓动他们鼓掌让演员跳得更色情。
5.被告人张某对星海梦歌舞团于10月21日、22日晚在上浦伟业不夜城进行淫秽表演、演出由其主持无异议，其供述同时可证实其有权变更节目顺序、时间。

（四）判案理由
浙江省上虞市人民法院根据上述事实和证据认为，被告人张某明知淫秽表演是国家明令禁止的，仍组织他人当众进行淫秽表演，向观众宣扬色情，煽动观众转告观看淫秽表演，其行为已构成组织淫秽表演罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人张某虽系歌舞团的打工者，但其供述及证人证言能相互印证，证实被告人张某在本案淫秽表演中起着具体的组织作用，故对其辩解及其辩护人辩称的意见不予采纳。

（五）定案结论
浙江省上虞市人民法院根据《中华人民共和国刑法》第三百六十五条之规定，作出如下判决：
被告人张某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。

（六）解说
本案行为人系歌舞团打工者，本罪由于在实践中犯罪主体一般是文化娱乐场所、饮食服务行业的经营者，如歌厅、舞厅、夜总会老板等，且有学者认为出于牟利之目的组织淫秽表演的不构成本罪，而构成其他犯罪，故而引起本案控辩双方对行为人能否成为本罪犯罪主体、本罪“组织”行为认定的争议。
本罪从犯罪构成要件上分析，犯罪主体为一般主体，年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人和单位均可成为本罪主体；主观方面表现为故意，不必以牟利为目的，主观上是否以营利为目的，不影响本罪的构成；行为人只要明知淫秽表演是国家法律明令禁止而仍实施组织淫秽表演行为的即构成本罪。本案行为人虽系歌舞团打工者的身份，由于本罪不以营利为目的，其无疑可成为本罪犯罪主体。本案证据可证实当众表演内容是展露性器官、表现性欲的形态及动作，表演人员须听其提示进行表演，其有权决定是否进行淫秽表演、表演的时间等，在表演中起着关键的作用，其组织他人当众进行色情淫荡、挑动人们性欲的形体和动作表演之事实是清楚的，其行为符合本罪客观方面的要件，无疑构成组织淫秽表演罪。而本罪的“组织他人”行为，一般是指策划、安排和指挥，表现为招揽安排表演人员、时间、场次、地点、编排动作节目等等，实践中，对该行为我们认为应具体分析行为人在淫秽表演中的作用，结合行为人的身份来认定，不能以行为人是经营者、打工者、表演者等身份情况简单认定。
本罪是刑法新增设的罪名，由于在社会上组织淫秽表演严重危害人民的身心健康，极易诱发违法犯罪活动，具有严重的社会危害性，针对此类现象的日益泛滥，有必要对此行为以刑罚手段进行制裁，刑法及时增设这一罪名具有十分重要的意义。认为以牟利为目的而组织淫秽表演的不构成本罪而构成其他犯罪之观点，我们认为该观点有悖于刑法增设这一罪名的立法目的，因为实践中，组织淫秽表演的绝大多数均出于牟利之目的，如该行为不构成本罪，则纵观《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，也无其他罪名来对该行为进行定罪量刑，这无疑会使我们无法及时、正确地惩处此类犯罪行为，放纵对犯罪的追究，故该观点我们认为是不正确的。
（赵立军）