（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2002）石刑初字第123号
二审判决书：新疆生产建设兵团农八师中级人民法院（2002）兵八刑终字第58号

2.案由：徇私舞弊暂予监外执行案

3.诉讼双方
公诉机关：新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院
被告人：向某，男，汉族，1953年7月1日出生于四川省射洪县，大专文化程度，1998年3月任石河子监狱管教科长，2001年4月被免职，2002年1月15日被逮捕。
一、二审辩护人：王君辉，君正律师事务所律师

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：新疆维吾尔自治区石河子市人民法院
合议庭组成人员：审判长范克嘉；审判员邹戈、胡军红
二审法院：新疆生产建设兵团农八师中级人民法院
合议庭组成人员：审判长王安；审判员张君；代理审判员李树松

6.审结时间
一审审结时间：2002年4月29日
二审审结时间：2002年7月30日

（二）一审诉辩主张

石河子市人民检察院指控：被告人向某受石河子监狱指派赴上海执行押解罪犯董某的任务。2000年12月5日，向某与上海市公安局闸北分局取得联系并了解到：罪犯董某被新疆生产建设兵团劳改局批准在贵州遵义市保外就医，期满不归，流窜到上海，化名张某。因其在上海多次纠集流氓打架斗殴，欺行霸市，被上海公安机关予以刑事拘留。鉴于董犯严重违反保外就医的管理规定，上海公安机关决定将其移交石河子监狱收监，并将董犯有关违法的事实材料交给向某。被告人向某在上海期间，接受了董犯姘妇米某的宴请，并由米某支付费用进行游玩观光、洗桑拿等消费。被告人向某押解董犯乘火车返回新疆。途经南京时，米某上该列车，经其花钱补票使向某、董犯与米某同坐在一间包厢，沿途花销均由米某支付。当列车行至新疆境内时，向某打电话通知石河子监狱科副科长谎称董犯因患有糖尿病、肾病需要在石河子监狱医院治疗。2001年1月17日，当时任石河子管教科科长的向某主持召开保外就医领导小组成员会议，其在介绍董犯情况时故意隐瞒董犯在脱管期间的严重违法事实，并故意不将上海公安机关移交的有关董犯的材料带至会议上，致使董犯再次被批准在新疆境内吐鲁番市保外就医。随后，董犯的姘妇米某再次宴请被告人向某。董犯再次窜回上海后，继续为非作恶，激起民愤并引起上海市政府、党委的高度关注。向某得知上海市检察机关将派员查处董犯，石河子监狱也正在组织警力抓捕董犯，即于2001年8月8日中午给董犯家里打电话，通风报信，致使董犯潜逃，至今未能抓捕归案。公诉机关认为被告向某的行为已构成徇私舞弊暂予监外执行罪，提请人民法院依照刑法第四百零一条之规定，予以惩处。

被告人向某对起诉指控的基本事实无异议，但辩称：其没有犯罪的故意，其在会议上没有出示董犯的违法事实材料是由于失职所致，而不是故意隐瞒。董犯患有疾病，有医院的证明，且董犯保外就医是在会议上集体研究决定的，对此不能由其个人负责。被告人承认有罪，但被告人是多年的先进工作者，且有悔罪的表现，望法庭能从轻处罚。其辩护人认为被告人的犯罪行为尚不属情节严重，也未造成恶劣影响，请求法庭对被告人适用缓刑。

（三）一审事实和证据
石河子市人民法院经审理查明：上海籍的董某，1984年因犯盗窃罪被判处无期徒刑，1998年被减为有期徒刑十九年，刑期至2007年1月11日。1988年11月15日，董犯被新疆生产建设兵团劳改局批准保外就医8个月，地点在贵州遵义市。保外就医期满，董犯未归监，而流窜到上海进行严重违法活动，上海公安机关将其刑事拘留。向某与上海市公安局闸北分局取得联系并了解到：罪犯董某保外就医期满逾期不归，流窜到上海，化名张某，1998年、1999年在上海市因纠集流氓打架斗殴，欺行霸市，引起民愤。2000年1月12日被上海市公安局闸北分局以涉嫌寻衅滋事罪刑事拘留。鉴于董犯行为严重违反有关保外就医的管理规定，上海警方决定将其移交石河子监狱收监，并将董犯违法材料移交给被告人向某。被告人向某在上海执行公务期间，明知董犯的上述情况，仍接受董犯姘妇米某的宴请及其提供的游玩、桑拿等服务。2000年12月12日，被告人向某及民警闫××押解罪犯董某乘火车离沪，行至南京站时，米某与张×登上列车，米上车后与向、闫、董犯乘一间软卧车厢（米出资补票），沿途花销均由米支付。当列车行至新疆境内时，向打电话通知石河子监狱管教科副科长称董犯因病需要在石河子监狱医院治疗（董犯患有糖尿病、肾病）。此后，向某又与米某见面并接受吃请。2001年1月17日20时许，由时任石河子监狱管教科科长的向某主持召开保外就医领导小组会议。向某明知董犯不符合保外就医条件，但为使其保外就医顺利通过，在介绍情况时故意隐瞒董犯在脱管期间的严重违法事实，同时故意不将董犯的违法事实材料带至会场，隐瞒上海警方移交的有关材料，致使董犯再次被批准保外就医。2001年2月28日董犯被批准在吐鲁番市保外就医。离开石河子前董犯及其姘妇米某再次宴请向某。董犯保外就医后再次流窜到上海继续进行违法活动，又引起民愤和上海市市委的高度关注。2001年8月8日中午，向某在得知上海市检察机关派员查处罪犯董某一案、监狱部门正在安排抓捕罪犯董某后，立即给董犯家人打电话通风报信，致使罪犯董某至今在逃。
上述事实有下列证据证实：
1.罪犯董某在上海公安机关的7份笔录及拘留证、提请逮捕书，证实董犯保外就医期满后逃到上海所实施的违法活动。
2.人民法院的刑事判决书、裁定书、第一次保外就医登记表，证实董犯1994年被减为有期徒刑十九年及1998年被批准保外就医8个月。
3.董犯第二次保外就医的材料，证实因被告人向某隐瞒董犯真实情况而使其再次得以批准保外就医。
4.被告人向某的供述，证实上海市警方给被告人介绍了董犯在上海违法的情况和将董犯有关违法事实材料交给了被告人以及被告人在上海和返回新疆的途中接受米某提供的请吃、游玩等。
5.监狱医院院长张某1、管教科副科长李某等人的证言，证实被告人向某从上海回监狱后讲董犯在上海没有违法的情况，而说他为人老实、本分。
6.监狱纪委书记万苟吉的证言，证实向某开会研究董犯第二次保外就医问题时搞突然袭击，没有提前打招呼，且在开会研究中没有介绍董犯的违法情况。
7.由微机调出的电话记录单，证实向某得知有关部门欲抓捕董犯后即在30分钟内用自家电话给董犯在上海的母亲打电话通风报信。

（四）一审定案结论
石河子市人民法院经审理认为：被告人向某身为国家司法工作人员，明知重刑犯董某第一次保外就医逾期不归而成为上网的追逃人员，并了解董犯在上海继续危害社会的情况，其已不再符合暂予监外执行条件，但因其接受了罪犯家人提供的宴请、游玩、桑拿等服务，仍徇私舞弊，为其积极筹划办理再次保外就医手续。为此，被告人故意隐瞒罪犯继续危害社会的违法事实材料，有意不汇报罪犯的改造表现，而只强调罪犯有病符合保外就医的条件，致使董犯得以再次保外就医，流窜到上海继续进行违法活动，造成恶劣影响。当被告人得知上海检察机关已立案查处董犯和本监狱将安排警员抓捕时，其又给罪犯家人通风报信，致使罪犯至今在逃，造成了无法挽回的严重后果。被告人向某这些行为，构成了徇私舞弊暂予监外执行罪，且情节严重，应予严惩。鉴于被告人归案后认罪态度尚可，可根据《刑法》第六十一条的规定，酌情对被告人适当从轻处罚。

（五）一审定案结论
石河子市人民法院依据《中华人民共和国刑法》第四百零一条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人向某犯徇私舞弊暂予监外执行罪，判处有期徒刑五年零六个月。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
向某上诉称：（1）一审判决定性不准，适用法律不当。其行为是犯罪，但不是徇私舞弊暂予监外执行罪，而是渎职罪。（2）原判量刑畸重，请求二审法院能从轻处罚，对其判处缓刑。

2.二审事实和证据
二审法院确认的事实和证据与一审法院确认的事实和证据相同。

3.二审定案理由
农八师中级人民法院经审理认为：上诉人向某身为国家司法工作人员，在将保外就医逾期不归，且在社会上有违法行为的罪犯董某押解回疆时，接受罪犯家人安排的宴请、游玩，不将带回的董犯违法事实材料移交单位，在研究对董犯第二次保外就医的会上，故意不汇报罪犯脱管期间的违法事实，隐瞒带回的董犯违法事实材料，致使董犯再次被保外就医，造成了无法挽回的严重后果，其行为已构成徇私舞弊暂予监外执行罪。因其行为损害了司法机关的威信，在群众中造成了一定的恶劣影响，故被告人向某的犯罪行为属情节严重。上诉人向某关于其行为不构成本罪而属渎职行为的上诉理由，与本案的事实不符，也与法律规定相悖，故不予采纳。考虑上诉人向某在检察机关调查本案中，能主动配合，如实交待问题，认罪态度较好；且考虑罪犯董某的病情确实符合保外就医条件和上诉人向某在平时工作中良好表现，可酌情对其从轻处罚，适用缓刑。原审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，定性准确，但量刑失当，应予纠正。

4.二审定案结论
农八师中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第四百零一条、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
（1）撤销石河子市人民法院（2002）石刑初字第123号刑事判决；
（2）上诉人向某犯徇私舞弊暂予监外执行罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。

（七）解说
根据刑法第四百零一条的规定，构成徇私舞弊暂予监外执行罪的要件必须具备：犯罪主体必须是负有监管犯人职责的司法人员；在主观方面必须是出于故意，即明知其徇私舞弊的行为可能产生后果而仍然为之；在客观方面实施了徇私舞弊的行为，对不符合暂予监外执行条件的罪犯而予监外执行。从本案事实看，被告人向某是负有监管犯人职责的司法人员，对自己的徇私舞弊行为会产生使罪犯董某再次被准许保外就医的后果是知道的，在主体和主观方面符合本罪构成的要件无疑，无需加以解析。但其在客观方面是否符合本罪的构成要件，却存在争议，需要加以分析方能得出结论。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十四条和最高人民法院《关于人民法院决定暂予监外执行有关问题的批复》的规定，暂予监外执行的适用对象，仅限于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯；其适用的条件有三种情形，其中一种情形是罪犯有严重疾病需要保外就医的。本案审理中有一种意见认为，罪犯董某确实有严惩疾病需要保外就医，被告人向某为了使董某再次获得保外就医所采用的做法虽然存在严重问题，但并不违反上述《中华人民共和国刑事诉讼法》和司法解释的规定，因此，被告人的行为在客观方面不具备构成徇私舞弊暂予监外执行罪的要件，不应以本罪对其定罪处罚。笔者认为，法律规定暂予监外执行，是基于对有特殊情形的罪犯实行人道主义的考虑，但并非凡有特殊情形的罪犯就一定能被批准保外就医。实践中应否准许有特殊情形的罪犯保外就医要以该罪犯保外就医后对社会有无危害性为前提。所以，刑事诉讼法第二百一十四条第二款明确规定，对于适用保外就医可能有社会危害性的罪犯，不得保外就医。本案中的罪犯董新民第一次保外就医期满后不归监，而流窜到原籍上海为非作歹，进行打架斗殴、欺行霸市等违法活动，不但引起民愤，甚至引起当地政府的严重关注，被当地公安机关予以刑事拘留。这些事实，不仅说明董犯第一次保外就医对社会造成了危害，更说明如对董犯再次适用保外就医可能会给社会造成更大的危害。可见，即使罪犯董某确实患有疾病需要保外就医，但因为其保外就医会给社会造成危害，根据上述法律的规定，也不应准许其保外就医。作为监狱管教科领导的被告人向某，不仅清楚了解罪犯董某在上海危害社会的事实，也知道我国法律对适用保外就医的限制性规定。但其仍徇私舞弊，采用种种不正当的做法，致使董犯再次被保外就医，得以监外执行。这些事实证明，被告人向某实施了徇私舞弊、对不符合暂予监外执行条件的罪犯予以监外执行的行为，在客观方面符合本罪的构成要件。
综上评析，我们认为法院判决认定被告人向某的行为构成了徇私舞弊暂予监外执行罪，并以本罪对其处以刑罚，是正确的。
（杨善明）