（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省泉州市丰泽区人民法院（2000）丰民初字第837号。
二审判决书：福建省泉州市中级人民法院（2001）泉民终字第1604号。

2.案由：医疗事故损害赔偿纠纷。

3.诉讼双方
原告（反诉被告、上诉人）：郑某，女，1943年出生，汉族，住泉州市。
原告（反诉被告、上诉人）：阮某，男，1940年出生，汉族，住址同上。
被告（反诉原告、被上诉人）：泉州市正骨医院。
法定代表人：刘某，院长。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省泉州市丰泽区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：詹文杰；审判员：吕南章；代理审判员：张美蓉。
二审法院：福建省泉州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林海峰；代理审判员：欧阳波、陈锦平。

6.审结时间
一审审结时间：2001年8月27日。
二审审结时间：2003年4月14日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：1999年10月12日凌晨2时许，原告之子阮某1因车祸致右下肢闭合性骨折，转至被告处诊疗。凌晨4时，由被告在硬膜外麻醉下施行清创手术，右胫腓骨骨折支架外固定术及右大腿股骨牵引术，术后安返病房。1999年10月20日上午8时，被告决定对患者施行右大腿切开，骨折复位钢板固定术，但在施行硬膜外麻醉过程中，无资质的麻醉人员粗心大意、动作粗暴，第一回竟穿刺了十多次，麻醉员违规操作，致患者痛苦不已，直至下午3时30分左右手术结束，患者回病房后神志清醒。当日傍晚，患者再次诉说难忍腰痛及脚痛，医生和护士都没来查看，麻醉员拿来约10毫升针剂打完就走，约留下2毫升，事后问麻醉员才知道是0.5%布比卡因加维生素B12，不久患者昏睡。1999年10月21日凌晨0时30分左右，患者大喊腰部和脚后跟剧痛，值班医生来病房看了一下就走，随后，麻醉员第二次来给患者注射了8毫升的布比卡因。早上6时左右，患者继续叫痛并向主管医生反映。至上午7时，护士给患者肌注杜冷丁100毫克，但患者仍感到疼痛难忍，叫着要打止痛针。原告郑某又去请值班医生，但又是麻醉员来，没有给病人检查，就给注射了10毫升左右的布比卡因。21日下午1时10分，麻醉员第四次注药，21日傍晚5时30分左右，患者再次诉说难忍疼痛，麻醉员来了，还是往导管注药，不久患者又很快入睡。又约过了45分钟，即21日晚7时25分，患者全身发紫，颈动脉无跳动，呼吸停止。原告即进行人工呼吸和心外按摩，同时呼喊医生抢救，但被告医院缺乏一切必备抢救设施，延误了抢救时间，过了半小时，遂开胸进行心内按摩，约2分钟，心脏复跳，但患者长期处于深度昏迷状态，只能在给氧条件下维持生命。被告医院逐步放弃对患者的医疗和护理，加速了患者的死亡，最终导致患者于2000年3月9日心跳停止，“抢救”5个多小时后宣布临床死亡。1999年12月16日，原告申请医疗事故鉴定，患者死亡后，原告曾要求由市公、检、法任何一家法医进行尸检或在场见证。武汉医科大学病理检验鉴定书，未对被告在手术麻醉、术后镇痛、滥用麻醉药及术后救治过程的过失，违规情况予以注意，而仅片面且不切实际地作出结论，该鉴定书是不科学的。市、区二级医疗事故鉴定委员会未认真研究、分析被告失职、过失问题，依据同济医科大学的鉴定结论作出不是医疗事故的结论是完全错误的。阮某1仅因一般外科骨折住院，生命状况并无大碍，其死亡是非正常的。被告对患者动手术和救治过程中，出现了麻醉师无上岗资格，麻醉违反规程，滥用麻醉剂，医护失职，导致患者的死亡，造成了原告巨额的经济损失。请求判令被告赔偿原告因医疗过失致原告之子死亡的医疗费、误工费、护理费、交通费、通信费、死亡补偿费计35万元；赔偿原告精神损失费人民币20万元；赔偿原告律师费5万元。同时，对反诉辩称，院方乱收费，敷料费、伙食费收费标准不清。欠款是医院自动提出“三包”，即1999年12月后发生的费用，医院自动“三包”，说明在诊疗过程中有过失，否则院方绝不会平白无故地要“三包”。发生医疗事故，一切医疗费用应由院方负担。

2.被告辩称并反诉称：医院在诊疗护理过程中是严格按照有关用药规定及操作规程进行诊疗护理的，不存在任何过错。特别是手术麻醉及术后镇痛，丰泽区医疗事故技术鉴定委员会在鉴定书分析意见中认为，医院没有违反操作规程，用药剂量及深度符合有关标准，没有不当。市医疗鉴定委员会分析认为：泉州市正骨医院医护人员在为阮某1诊治过程中没有诊疗过失，依原告请求，经武汉同济医科大学法医病理学教研室进行司法鉴定，认为“阮某1在其原有的重症冠心病基础上，因多种因素诱发心源性休克致心跳呼吸骤停，在心肺复苏术后出现缺血、缺氧性脑病，并致大脑去皮质功能状态，2000年3月9日最终因多器官功能衰竭及双肺融合性支气管炎而死亡”。这一鉴定结论证实了患者属医疗意外，医院不存在任何过失。被反诉人见其子病势严重，不交纳抢救医疗及相关费用，从人道主义立场出发，反诉原告继续抢救诊治并垫付医疗费用。至2000年3月9日，反诉被告尚拖欠住院费55344.09元，药剂费22515.1元，检验费1912元，放射费318元，氧气费4410元，伙食费1164元，合计85663.19元。请求判决驳回原告的诉讼请求，并判令反诉被告偿付拖欠的住院费、药剂费、检验费、放射费、氧气费、伙食费计人民币85663.19元，并从2000年3月10日起支付逾期付款的违约金。

（三）一审事实和证据
泉州市丰泽区人民法院经审理查明：1999年10月12日凌晨，原告阮某、郑某之子阮某1因骑摩托车与汽车相撞致伤，当即到泉州市人民医院救治，拍X片、CT后于凌晨3时30分转入住被告泉州市正骨医院。入院诊断：（1）颅脑损伤；（2）右下肢多发性骨折；（3）右上颌窦前壁骨折，下颌骨骨折；（4）全身多处皮肤裂伤；（5）糖尿病；（6）臀部、双大腿皮癣。被告当即对患者在连续硬膜外麻醉下行“全身多发性损伤清创缝合术+右胫腓骨闭合性复位固定术+右股骨髁上牵引术”。术后安返病房。1999年10月20日，被告对患者在连续硬膜外麻醉下行“右股骨切开复位加压钢板内固定术+右胫骨髁间隆起骨折钢丝内固定术”。被告在麻醉小结中记载，硬膜外第一次穿刺失败，效果不佳，第二次成功。手术记录单载明，术程顺利，麻醉效果满意。当日下午3时30分左右，患者术后返病房，神志清楚。因患者反复诉说疼痛难忍，其家属即向值班医生反映，被告于1999年10月20日下午6时30分和10月21日上午6时30分，分别为患者肌注盐酸曲马多和杜冷丁，同时，被告麻醉科医生从手术后保留的硬膜外导管注药止痛。被告在关于该患者的病程记录单10月21日下午3时记载：“应家属要求于10月20日下午2时及7时10分，10月21日上午8时20分及下午2时10分共四次由麻醉师从硬膜外导管注药止痛（具体药物及剂量详见麻醉科麻醉记录单）注药后止痛效果均明显，且无不良反应。”该病程记录单10月21日下午7时记载：“患者反复诉患肢疼痛难忍，较烦躁，家属要求仍从硬膜外导管注药止痛，考虑到患者肌注杜冷丁及盐酸曲马多比卡因+VitB120.3mg共8ml，5分钟后疼痛缓解。”被告在患者麻醉记录单“麻醉后随访”的镇痛记录中记载：“药量8ml，注药时间，10月20日下午2时、7时10分，10月21日上午8时20分、下午2时10分、6时40分。”该“麻醉后随访”镇痛记录未具体载明用药种类和浓度。
1999年10月21日下午7时50分，原告发现患者口唇肢端发绀、面色苍白、呼吸停止，立即呼喊医生抢救。被告医院医生即赶到病房，即刻给予胸外心脏按压、人工呼吸，患者双瞳孔散大，直径7mm，对光反射消失，测不到血压脉搏，被告继续组织抢救。最终经开胸行心脏按压，8时20分，患者心跳恢复，5分钟后，自主呼吸恢复，瞳孔回缩至1.5mm，以呼吸机辅助呼吸，被告对患者行特级护理。嗣后，患者家属及被告分别请福建医科大学附属第二医院和泉州市第一医院的医师等前来会诊。但患者一直处于深度昏迷状态。10月24日，原、被告为治疗和购药问题意见发生分歧。为使患者得到继续抢救和诊治，反诉原告泉州市正骨医院对患者住院、诊疗费用给予赊账，并对患者继续救治。1999年12月16日，原告阮某以被告泉州市正骨医院使用止痛剂不当，严重违反操作规程，心跳呼吸停止后没有及时发现，时间过长，得不到及时抢救致患者处于深度昏迷及濒临死亡状态为由，向泉州市丰泽区医疗事故鉴定委员会申请医疗事故鉴定。2000年3月4日，患者出现肺水肿，血压低，靠升压药维持。3月5日，被告将患者病情危重再告其家属。2000年3月9日上午患者心跳停止，经抢救无效于15时31分宣布临床死亡。对患者的死亡，原告提出由法医进行尸检的要求，并将阮某1的尸体冷藏于泉州殡仪馆。
2000年3月14日泉州市公安局丰泽分局委托同济医科大学法医病理学教研室法医病理学系对死者阮某1的送检脏器进行法医病理学检验，以查明死因。同济医科大学法医病理学教研室法医学鉴定人周某（副教授）、刘某（副教授）于2000年4月3日作出“同济医科大学法医病理学教研室法医病理学检验鉴定书”。该法医病理学鉴定书中病理诊断：缺血缺氧性脑病、脑萎缩；重症冠心病，冠状动脉粥样硬化，右冠状动脉及左前降支斑块IV级，左冠状动脉主干斑块Ⅱ级；双肺融合性支气管炎，透明血栓形成；肝萎缩、轻度脂肪变；肾近曲小管上皮细胞水肿，轻度淤血；肾上腺出血，一侧有陈旧性出血；全身多发性骨折及损伤。该鉴定书关于镇痛的分析说明记载：“在阮某1术后硬膜外留管镇痛，在29小时内分5次注射布比卡因，每次0.25%布比卡因8ml，合计共用布比卡因100mg，共用药剂量及用药浓度符合有关标准；另外，布比卡因如误注入蛛网膜下腔或血管内，其毒性反应非常快，而阮某1出现心跳呼吸骤停发生于最后一次给药后约1小时，故可排除布比卡因过量或误注蛛网膜下腔或血管内的可能。”该分析说明同时指出，“各种局麻药中，布比卡因易在心肌组织中蓄积，对心肌的抑制作用最为突出，常可达到难以逆转的程度，如致死性心搏徐缓，严重性心律失常等，一旦心脏停搏，复苏极其困难；布比卡因的心脏毒性症状出现较早，往往循环衰竭与惊厥同时发生，缺氧及酸中毒可显著强化布比卡因的心脏抑制作用，关于本例布比卡因对心脏的毒性作用及其意义，请临床有关专家讨论”。鉴定结论认为：“1999年10月21日阮某1在其原患有重症冠心病基础上，因多种因素诱发心源性休克致心跳、呼吸骤停，在心肺复苏术后，出现缺血缺氧性脑病，并致大脑去皮质功能状态，2000年3月9日最终因多器官功能衰竭及双肺融合性支气管肺炎而死亡。”2000年4月20日，泉州市丰泽区医疗事故技术鉴定委员会对阮某的申请作出医疗事故（事件）鉴定报告书，其鉴定结论为：“不是医疗事故。”阮某不服，向泉州市医疗事故技术鉴定委员会要求重新鉴定。泉州市医疗事故技术鉴定委员会于2000年7月25日作出本事件不属于医疗事故的鉴定结论。在诉讼过程中，反诉原告泉州市正骨医院提供了阮某1住院治疗期间拖欠医疗费的处方单、检验单等证据。据此，本院依法委托泉州市卫生局对本案反诉部分的医疗费用进行鉴定。2001年8月8日，泉州市卫生局根据《泉州市级医疗单位收费标准汇编》对阮某1住院期间自1999年10月12日至2000年3月9日的部分医疗费用进行复核结果为：“（1）X射线检验单322元；（2）氧气处方单4410元；（3）各种检验报告单1619.90元；（4）药品处方单21923.94元，合计28275.84元；（5）特护各种收费项目及材料收费计54915.97元。”
另查明，被告泉州市正骨医院为患者阮某1做手术麻醉、镇痛的两名麻醉医生：蔡某，1996年7月取得上海医科大学临床医学专业学业证书，1997年6月取得泉州市第一医院医务科核发的麻醉科进修结业证书，1999年12月23日经泉州市人事局批准确认取得麻醉医士资格；熊某，1999年7月1日毕业于九江医学专科学校麻醉学专业，于1999年8月至泉州市正骨医院，1999年10月份仍处于见习期间。

（四）一审判案理由
泉州市丰泽区人民法院认为：被告是具备从事内、外、急诊、康复、麻醉、检验等科目的综合医疗机构，理应为患者提供良好的医疗服务。根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款、第三十条的规定，“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”，“执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业”。但本案被告于1999年10月间，为患者阮某1进行麻醉、镇痛的二名麻醉医生，虽曾经过专业学校学习，但均未取得麻醉执业资质，尽管其中一名麻醉员于同年12月23日取得麻醉医士资格。被告对患者实施手术麻醉、术后镇痛的执业医师主体存在瑕疵。患者阮某1的死亡，虽经同济医科大学法医病理学教研室法医病理学检验鉴定为：在原患有重症冠心病基础上，因多种因素诱发心源性休克致心跳、呼吸骤停，在心肺复苏后，出现缺血缺氧性脑病，并致大脑去皮质功能状态，最后因多器官功能衰竭及双肺融合性支气管肺炎而死亡，并排除布比卡因误注蛛网膜下腔或血管内的可能。但该鉴定对于本案布比卡因对患者心脏的毒性作用并未作出排除性结论，且被告在对患者进行术后镇痛（自1999年10月20日下午2时至10月21日下午2时10分共四次）过程中使用何种药物，所注药物浓度如何，在其麻醉单的麻醉后随访记录均无记载；事后，被告也未能举证。因此，被告应对该术后镇痛承担举证不能的责任。被告对阮某1实施麻醉、镇痛过程中存在过错，应对其过错承担相应的民事赔偿责任。其赔偿的项目及数额可参照《道路交通事故处理办法》及有关规定确定。但鉴于阮某1的死亡原因已由同济医科大学法医病理学教研室法医病理学系教师作出法医病理学检验鉴定结论，该医学院的法医学教师虽不是司法机关工作人员，但因其是应用法医学专门知识的法医学专家，在受聘从事的法医学鉴定中也应属于法医学鉴定人，该鉴定书除镇痛用药、浓度不明不予认定外，其余部分仍应予确认，故原告的诉讼请求予以部分采纳；阮某1系因车祸住院，1999年10月21日开始由医院行特级护理，因此，原告关于误工费、护理费、咨询费等费用的请求，缺乏事实依据，不予采信。原、被告在医疗发生纠纷并对继续治疗和购药问题产生意见分歧后，反诉原告为使患者能得到继续抢救和诊治，对患者的住院、诊疗费用给予赊账，事实清楚；反诉原告主张反诉被告应给付拖欠的医药费用，应予采纳，反诉被告应支付该部分医疗费用；但反诉原告仍应按其在该医疗纠纷中存在过错承担相应的民事责任。因反诉原告在该医疗纠纷中存在过错，故其反诉主张的关于特护、材料费用即住院费的请求，不予支持。

（五）一审定案结论
福建省泉州市丰泽区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条之规定，作出如下判决：
1.被告泉州市正骨医院应赔偿原告阮某、郑某因阮某1死亡的医疗费、丧葬费、存尸费、交通费、死亡补偿费、精神损失费共计52377.48元。
2.反诉被告阮某、郑某应向反诉原告泉州市正骨医院支付阮某1住院期间拖欠的医药费、检验费16965.50元。
3.驳回原告阮某、郑某的其他诉讼请求。
4.驳回反诉原告泉州市正骨医院的其他诉讼请求。
5.上述判决一、二项相抵后，泉州市正骨医院尚应给付阮某、郑某赔偿款人民币35411.98元，应于本判决生效之日起十日内付清。
本案本诉受理费11010元，由原告负担8930元，被告负担2080元；反诉受理费3080元，由反诉原告负担2400元，反诉被告负担680元；鉴定费1000元，由反诉原告负担500元，反诉被告负担500元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审原告、反诉被告）阮某、郑某诉称：1）丰泽公安分局法医无权委托法医病理学检验鉴定，该鉴定程序违法；同济病理学教研室并不具备鉴定主体资格，其所作的“病理学鉴定书”首先不具备作为证据的形式要件，其鉴定结论则纯属主观推断，存在严重错误，因为，阮某1生前无冠心病病史，住院期间在长达4个多月24小时心电监护仪监护下未发现有冠心病心电图改变，尸检心肌细胞镜下无明显改变，不存在其生前患有冠心病的事实，医学上并没有所谓的重症冠心病的说法，冠状动脉粥样硬化也并不等于冠心病；而且阮某1早在1999年10月12日已施行了第一次手术，其疼痛、焦虑即已存在，而在同月21日下午出现心跳、呼吸骤停前并没有出现心源性休克症状、体征及心电图休克，纯属主观推测；此外，“病理学鉴定书”已在“简要案情”中说明“利多卡因及布比卡因麻醉用药用量不祥”，但却分析认为“29小时内分5次注射布比卡因，每次0.25%8ml，合计用布比卡因100mg，其用药剂量及用药浓度符合有关标准”，自相矛盾。该鉴定书在没有完全排除布比卡因中毒可能性的情况下所得出的“患者在患有重症冠心病的基础上，因多种原因诱发心源性休克致心跳、呼吸骤停”的结论，是不科学、不客观的，不应予以采信。2）被上诉人医院在术中麻醉所用的麻醉药总量达55ml，是正常使用量的3倍；在术后镇痛中，出现超常规用量3倍至5倍用药的情况。3）阮某1于1999年10月21日心跳呼吸骤停并导致以后死亡的直接原因是被上诉人医院由不具有麻醉执业资格的麻醉人员在术中麻醉和术后镇痛中用药过量、违规用药，造成麻醉药蓄积中毒的麻醉、镇痛过失，而非死者本身疾病的缘故。4）原审判决既认定被上诉人对阮某1实施麻醉、镇痛过程中存在过错，应对其过错承担民事赔偿责任，却又判令其仅承担部分的赔偿责任并由上诉人承担后续的医疗费，前后矛盾，被上诉人的过错是导致阮某1心跳骤停的直接原因，其应对此承担全部的民事赔偿责任。5）原审判决参照《道路交通事故处理办法》的有关规定来确定本案的赔偿项目及数额于法无据，而且判决确定的数额含混不清，医、患之间的关系属消费合同关系，应用《消费者权益保护法》和《医疗事故处理办法》的相关规定，此外，上诉人所提出的赔偿护理费、误工费、咨询费等请求，均有事实和法律依据，原审判决不予认定也是错误的。故请求依法撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人的全部经济损失，并驳回被上诉人的反诉请求；请求对阮某1的死因进行司法鉴定；请求判令被上诉人归还上诉人住院预交金4000元及外固定架押金1000元。
（2）上诉人（原审被告、反诉原告）泉州市正骨医院诉称：本案实施麻醉的蔡某医士于1998年就已具备医士职称条件，只是因错过机会才于翌年12月获得评该职称，而且其系在本院其他麻醉执业医师的指导下施行麻醉的，而另一名人员熊某仅做了一些辅助工作。实际上，上诉人医院在4小时10分钟的手术中应用麻醉药总量为35ml，远在规定最高用量之下，术中麻醉及手术均是正常成功的，而术后镇痛在28小时内五次硬膜外镇痛所用的布比卡因总量100mg，亦远低于最高用量或极量，该术中麻醉及术后镇痛的经过、讨论、麻醉随访记录小节均在麻醉记录单的背面有详细记录，原审判决以上诉人医院医师主体资格有瑕疵及未能举证证实术后镇痛用药及浓度为由而认定上诉人医院在对阮某1实施术中麻醉、术后镇痛过程中存在过错是错误的；对于被上诉人主张的存尸费、交通费等费用依法均不应予以认定，但原审判决对此并未予以明确，而且该判决确定的赔偿费用仅只有一个总数额，对于具体项目（包括医疗费用）、数额和赔偿比例，无明确认定；而上诉人医院反诉请求的各种费用都是诊疗的实际费用，原审判决仅判付约1/5，且未说明任何依据，随意性太大，请求撤销原判，改判驳回对方上诉人的诉讼请求并判令其支付上诉人医院住院、药剂、检验、护理等费用共计83191.81元。
（3）对于上诉人泉州市正骨医院的上诉请求，上诉人阮某、郑某辩称：被上诉人医院在术中麻醉及术后镇痛存在过错，已经原审判决查证属实，上诉人主张麻醉员蔡某是在执业医师的指导下执行手术麻醉的、熊某仅提供辅助工作与事实不符，事实上术中麻醉正是由蔡某和熊某共同完成的，有麻醉记录单为证，镇痛期间，最后一针也正是熊某所打；上诉人医院在术中麻醉两次所用麻醉药总剂量已达55ml，是硬膜外麻醉常规用量的3倍（常规用量为15ml～20ml），而且从药量看，二次用药总量达696mg，不仅违反了“麻醉中利多卡因总量不应超过400mg的原则”，也违反了混合麻醉“各种麻醉药分别浓度减半，剂量减半”的原则，而在术后镇痛中，上诉人医院一次用了8ml，这就违反了“一次量不应超过5ml”的规定，况且在短时间内，频繁使用大剂量麻醉药可引起药物积蓄中毒，据此应认定上诉人医院存在“1）麻醉药用药过量；2）选择麻醉用药方法不当；3）违规使用麻醉药”的过错，从而直接酿成重大麻醉事故；对于硬膜外阻滞目的，不管是麻醉、还是镇痛，在注药前后，医院均应对患者生命征进行严密监护，以便及时掌握麻醉意外情况，但是上诉人医院没有对患者生命征进行严密监护，甚至连患者心跳、呼吸骤停都未能及时察觉，这亦是麻醉诊疗过程中的严重过错；上诉人医院所提供的麻醉记录单中术后随访记录，只有记载药物注射时间、次数、每次注射剂量，并没有记录何种麻醉药及浓度是多少，而且记录又是事后补造的，何以能证明上诉人医院在麻醉镇痛过程中无过错?有关赔偿费用，原审判决赔偿存尸费符合法律有关规定，而且存尸是本案的客观需要，而交通费是由于上诉人的医疗条件、技术力量不足、为了能够更好地救治病人，往福州请会诊、咨询及诉讼中请律师等往返交通费而实际支出的费用，医疗费中的部分外购药物费用是经过上诉人医院研究同意后，并按医嘱向外单位医院购买的，此外，在此期间，被上诉人曾向上诉人医院交纳了4000元住院预交金及1000元骨折外固定架押金，至今仍被上诉人医院克扣，依法应予返还。本案是申请医疗技术事故鉴定，应按《医疗事故处理办法》处理，公安局法医介入医疗事故鉴定是非法的，而且未对尸检后发现的肝、脾、肾破裂，腹腔内出血，广泛性肋骨骨折，左胸塌陷，胸大肌大面积血肿，双肺广泛挫伤等重大伤害情况引起注意；尸检后，也没有对尸检结果进行记录，更没有尸检报告及结论。同济病理学教研室的鉴定结论，缺乏事实依据；泉州市及丰泽区两级鉴定委员会据此而作出的不属于医疗事故的鉴定结论也是不能成立的。
（4）对于上诉人阮某、郑某的上诉请求，上诉人正骨医院在二审庭审中辩称：同济病理教研室的鉴定系在公安机关介入调查后委托而作的，该鉴定即是司法鉴定，对方上诉人主张鉴定主体不合格，理由不能成立，其请求重新鉴定，不应予以支持；上诉人医院在诊治阮某1过程中所用的麻醉、镇痛药均符合用药规定，并非没有记录，对方上诉人主张用药超标是其主观看法，无任何证据可予佐证；原审判决既采信鉴定结论，又判决上诉人医院承担过错责任是自相矛盾的，上诉人医院在本案中不存在任何过错；对方上诉人对其经济损失，在一、二审中前后主张不一，其另请求判令返还住院预交款属二审中增加的诉讼请求，亦不应予以支持。

2.二审事实和证据
泉州市中级人民法院经审理查明的事实和证据与一审法院泉州市丰泽区人民法院查明的事实和证据一致。同时，二审法院鉴于同济病理学教研室所作的“病理学鉴定书”对上诉人正骨医院在阮某1术中麻醉和术后镇痛用药与其心跳、呼吸骤停之间的关系并未作出明确结论，故二审法院依上诉人阮某、郑某的申请，委托北京市法庭科学技术鉴定研究所对本案阮某1的死亡原因、使用麻醉剂布比卡因是否不当及与其死亡是否有关进行鉴定。该研究所依据一审卷宗中的病历材料并会同有关专家（聘请两名专家，均为三甲医院麻醉科主任，主任医师）讨论后，于2002年10月16日作出（2002）京法科鉴字第1338号“法医学鉴定意见书”，该“法医学鉴定意见书”认为：“一、死亡原因：根据被鉴定人阮某1的病程情况，以及病理学检查结果，其于1999年10月21日突然心跳、呼吸骤停，心肺复苏后出现缺血缺氧性脑病，并致大脑去皮质状态及并发双肺融合性支气管肺炎，终因多器官功能衰竭而死亡。现有材料难以明确其心跳、呼吸骤停的原因，但不排除在其冠状动脉多处粥样硬化（Ⅱ—Ⅳ级）的基础上，由多种因素刺激而引发心跳骤停的可能。二、麻醉评价：现有病历材料未能明确记载麻醉药物使用情况（包括麻醉药的浓度、剂量、方法等），故难予以明确麻醉药物使用是否得当。但从病人整个麻醉及术后镇痛的过程看，1999年10月20日手术麻醉过程中及术后病人一般状况良好，未见麻醉药物所引起的不良反应及中毒表现，且术后镇痛使用布比卡因为硬膜外麻醉，用药剂量相对于术中麻醉尚少，故没有造成中毒的条件和可能。因此本例难以依据现有材料确定病人心跳、呼吸骤停是因麻醉药物使用不当所致。”

3.二审判案理由
泉州市中级人民法院经审理认为：（1）同济医科大学病理学教研室是从事法医病理学教研工作的专门机构，两鉴定人系任职该教研室的高级人才，具备相应的专业知识和技能，应认定其符合法医学鉴定主体的资格。上诉人阮某、郑某主张该鉴定程序违法，理由不能成立。但该鉴定书，从内容上看，其鉴定结论并不足以排除阮某1术中麻醉、术后镇痛所用药物与其心跳、呼吸骤停之间的关联性。（2）北京市法庭科学技术鉴定研究所作出的“法医学鉴定意见书”系依照《人民法院司法鉴定工作暂行规定》由本院司法鉴定机构对外委托鉴定的，有关受理鉴定机构组织专家讨论也不违反上述规定，亦符合上诉人阮某、郑某请求组织北京麻醉专家进行鉴定的重新鉴定申请，故上诉人阮某、郑某主张上述鉴定主体和程序违法，理由不能成立。（3）上诉人阮某、郑某所诉求的医疗费、误工费、交通费、丧葬费、死亡补偿费等虽具有精神抚慰金的性质，但鉴于阮某1的死亡给上诉人阮某、郑某造成较大的精神伤害，该死亡补偿费尚不足以弥补其精神损失，故可在死亡补偿金之外，另酌情确定精神抚慰金2.8万元。（4）由于同济医科大学的“病理学鉴定书”认定的术后麻醉药使用情况包括浓度、剂量、方法符合有关标准，缺乏相应的病历材料证明，其据此得出可排除布比卡因过量可能的结论，依据不足；及对本例布比卡因对心脏的毒性作用及意义并未作明确结论。北京市法庭科学技术鉴定研究所的“法医学鉴定意见书”对于阮某1死亡原因的分析，虽然认为难以明确其心跳、呼吸骤停的原因，但并未否认同济医科大学法医病理学教研室鉴定结论及所做的分析判断。在麻醉药物使用是否得当问题上，该鉴定意见书虽基于对阮某1麻醉和镇痛的全程考察而认为本案没有造成中毒的条件和可能，但其意见仍缺乏明确的病历依据，而且该鉴定的最后结论也是难以依据现有材料确定病人心跳、呼吸骤停是因麻醉药物使用不当所致，对鉴定问题并未作出肯定或否定的结论，故依据该鉴定也不足以认定上诉人正骨医院使用麻醉药物是否得当。由于同济医科大学的鉴定结论存在上述问题，泉州市和丰泽区两级医疗事故鉴定委员会据此而作出的本案不属医疗事故的鉴定结论，同样依据不足，依法不应予以采信。（5）就本案而言，有关鉴定机构无法确认上诉人正骨医院使用麻醉药物是否不当的主要原因在于其病历材料对术后四次镇痛用药的具体药物及剂量无明确记载。在医患纠纷中，医疗机构应就其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，否则应承担举证不能的法律责任。据此，推定上诉人正骨医院首先存在麻醉药使用不当的医疗过失；另，正骨医院在对阮某1实施手术前未依照相关诊疗规范对其进行全面检查，查明其手术禁忌症并采取相应的预防措施，应认定其在术前检查方面同样存在过失。故本案可按医疗过错“参与度”50%进行评定，即由上诉人正骨医院对本案损害后果承担50%的赔偿责任。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但确定责任承担比例不妥。

4.二审定案结论
福建省泉州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项的规定，作出如下判决：
（1）维持泉州市丰泽区人民法院（2000）丰民初字第837号民事判决第三、四项。
（2）变更泉州市丰泽区人民法院（2000）丰民初字第837号民事判决第一项为：上诉人泉州市正骨医院应赔偿上诉人阮某、郑某因阮某1死亡的医疗费、误工费、护理费、丧葬费、交通费、死亡补偿费、精神抚慰金共计52520.82元。
（3）变更泉州市丰泽区人民法院（2000）丰民初字第837号民事判决第二项为：上诉人阮某、郑某应支付上诉人泉州市正骨医院因治疗阮某1而拖欠的医疗费41595.9元。
（4）变更泉州市丰泽区人民法院（2000）丰民初字第837号民事判决第五项为：上述两项款项相抵后，上诉人泉州市正骨医院尚应于本判决生效后十日内付给上诉人阮某、郑某人民币10924.92元。

（七）解说
1.医疗鉴定是否是处理医疗纠纷的惟一依据
本案中，同济医科大学病理学教研室鉴定书诊断认为阮某1生前患有重症冠心病，系通过对阮某1重要器官标本进行法医病理学检验和分析判断而得出的，有其科学依据，且与泉州市第一医院的“病理检查报告单”和上诉人阮某的记录相符，依法应予采信。但因该鉴定书仅凭委托部门的介绍和记录不完整的病历资料而认定在阮某1术后硬膜外留管镇痛中，共用药剂量及用药浓度符合有关标准，明显依据不足，且该鉴定结论亦未明确排除本案镇痛用药布比卡因对心脏的毒性作用，并建议由临床有关专家讨论该问题。因此，该鉴定结论并不足以排除阮某1术中麻醉、术后镇痛所用药物与其心跳、呼吸骤停之间的关联性。故二审时，为明确医疗方是否有过错，依上诉人阮某、郑某的申请由二审法院司法鉴定机构对外委托北京市法庭科学技术鉴定研究所重新进行鉴定。北京市法庭科学技术鉴定研究所亦是从事法医科学技术鉴定工作的专门机构，其聘请的两名专家，均为三甲医院麻醉科主任、主任医师，属北京麻醉专家，应具有鉴定人资格，但此次的鉴定结论仍不足以认定上诉人正骨医院使用麻醉药物是否得当。本案前后经过两次鉴定，两次鉴定最终却均未能得出明确结论。本案的审理到此似乎卡了壳，因医疗鉴定是对医疗纠纷作出技术审定。它通过调查研究，以医学科学为指导，判明事故的原因，明确责任的承担，是处理医疗纠纷的重要依据，是审理案件的关键，是确定医疗机构是否存在过失的认定依据。此时就要求法官能以中立的地位和超然的态度，在主持案件审理时积极而有所作为，才能查清案件事实，才能为正确适用法律提供依据。虽然医疗事故鉴定是卫生行政部门主持，由有关专家作出的，但法官应有审查权，可以依据法律法规规定以及审判经验审查医疗事故鉴定人员、组织、程序及结论的合法性，作出自己的判断，对不合法的鉴定结论不予采信。本案可取之处就是，审理法官能在两份鉴定意见书均未能作出肯定或排除的结论时，认定原泉州市和丰泽区两级医疗事故鉴定委员会据此而作出的本案不属医疗事故的鉴定结论依据不足，不予采信。
2.医疗纠纷举证责任的分配问题
本案发生在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台前，但本案法官在审理该案时，本着保护弱者权益的原则，在举证责任分配上，采用了举证责任倒置原则，即确定由医疗机构就其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。因本案中有关鉴定机构无法确认上诉人正骨医院使用麻醉药物是否不当的主要原因在于其病历材料对术后四次镇痛用药的具体药物及剂量无明确记载，而正骨医院作为医疗机构，本身应对手术过程包括手术中所使用的药物、剂量等作详细记载，其无法提供这一关键证据，且该关键证据有可能是对正骨医院不利的证据，故审理法官在处理本案时采取过错推定的归责原则，在医疗机构即正骨医院无法举证证明其医疗行为与损害结果不存在因果关系及不存在医疗过错的情况下，推定上诉人正骨医院首先存在麻醉药使用不当的医疗过失；其次，推定正骨医院在对阮某1实施手术前未依照相关诊疗规范对其进行全面检查，查明其手术禁忌症并采取相应的预防措施，认定正骨医院在术前检查方面同样存在过失，并依据正骨医院的过失，判定正骨医院应承担本案的侵权赔偿责任。
在强调医疗机构的举证责任时，并不是说作为患者一方就可以免除全部举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第四条第（八）项规定的只是部分举证责任倒置，医疗机构并不是负全部举证责任，而只是对“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。即在分配举证责任上，要求医疗机构就医疗行为与损害结果的因果关系和有无主观过错两个要件上承担举证责任，并不是所有举证责任都“倒置”。患方与医疗机构之间是否存在医患法律关系，患方是否存在损害事实、是否存在实际损失、损失多少等方面的举证责任均在患方，此外，如果患者隐瞒了对自己不利的证据，也将承担相应的法律责任。所以，不能将举证责任倒置理解为患者免除了任何举证责任。这是医疗纠纷中作为患者一方应当注意的问题。高度专业化的技术领域，依普通人的经验很难对事实因果关系进行判断。而且，医学本身存在较大复杂性，至今仍存在许多疑难问题；疾病发展变化多端，患者存在个体差异，这些都为事实因果关系的认定增加了难度。二是法律因果关系认定上的困难。医疗侵权纠纷中往往出现多数原因竞合的情形。第一，出现医方行为竞合。主要有转医情形下前医与后医医疗过失的竞合。第二，出现患者方原因与医方原因竞合。主要是由于患者本身的特异体质而医师未能发现导致损害的发生和由于患者未配合医生治疗且医师未尽说明义务导致损害的发生。医疗行为不当并不一定必然导致因果关系的成立，同样也不一定导致医生负侵权之责。在判断医疗行为与损害结果是否有法律上的因果关系，一般情况下适用预见力说，即医务人员是否有违反注意义务的行为，如果有，该医务人员应承担民事责任。
3.赔偿份额的确定
目前患者索赔的难点一是损失赔偿如何考虑各种因素，在当事人中实现公平，至少是利益平衡，否则息诉工作难做。在确定损害赔偿责任方面，根据侵权行为与损害后果的因果关系理论，即使医疗机构存在医疗过失，确定赔偿责任时也应当考虑该医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任损害程度及医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系，即应考虑医疗过失在损害后果发生中所介入的程度或所起作用的大小，也即赔偿医学上的“参与度”。本来“参与度”问题应由鉴定部门予以鉴定，但由于鉴定部门对本案事故是否属医疗事故本身未予明确，对医疗过失“参与度”也就没有作出明确结论，因本案医疗损害是医疗过失行为和患者自身所患疾病及体质等因素共同参与作用的结果，二者作用强度难以区分，属法学上的聚合因果关系，参考目前国际医学较为一致的五等级法，本案按医疗过错“参与度”50%确定医患双方的责任，即由正骨医院对本案损害后果承担50%的赔偿责任。这也是二审法院在处理本案患者与医疗机构责任承担的一大可取之处。
4.精神损害抚慰金的支持
本案发生在最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和国务院《医疗事故处理条例》施行之前。依据《医疗事故处理条例》的规定，医疗事故赔偿项目有医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费以及精神损害抚慰金。《医疗事故处理条例》规定赔偿项目及标准与《民法通则》、《道路交通事故处理办法》规定的其他人身损害赔偿项目和标准有较大的不同。鉴于原《医疗事故处理办法》对医疗纠纷的处理有诸多问题没有明确规定，故在《医疗事故处理条例》出台前，医疗纠纷赔偿标准均是依据《中华人民共和国民法通则》，并参照《道路交通事故处理条例》的有关规定和标准进行处理。本案一审原告在一审审理及二审上诉时，《医疗事故处理条例》尚未出台，其是依据《医疗事故处理办法》进行诉求，故本案在赔偿方面应依据《中华人民共和国民法通则》并参照《道路交通事故处理办法》的有关规定和标准予以确定。《医疗事故处理条例》有关于精神损害抚慰金的赔偿项目，但《道路交通事故处理办法》的赔偿项目即丧葬费、死亡补偿金等本身就具有精神抚慰的性质，故《道路交通事故处理办法》就不另设精神抚慰金这一赔偿项目。新颁布的《医疗事故处理条例》就是针对1987年国务院发布的《医疗事故处理办法》限额赔偿不足以解决医疗纠纷的弊端，对赔偿项目和标准作了具体规定。这些项目和标准，如医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住宿费等多与《道路交通事故处理办法》相同，只是个别赔偿数额及计算标准略有差异，充分体现了发生医疗事故，进行直接赔偿的精神。在死亡补偿金一项，《医疗事故处理条例》定为精神损害抚慰金，限额赔偿。这既体现医疗赔偿的民事立法精神，又弥补了《民法通则》没有具体的赔偿标准的不足。本案具有其特殊性，二审是在《医疗事故处理条例》实施前受理、实施后审结的。因医方医疗过错致阮某1死亡给其家属即原告（上诉人）阮某、郑某造成了较大的精神伤害，依据《道路交通事故处理办法》的赔偿标准，原告只能获赔死亡补偿费49350元，该死亡补偿费尚不足以弥补其精神损失，故二审在判决时酌情考虑支持患者家属一定的精神抚慰金，二审结合泉州市居民的生活水平及泉州市经济状况，作出予以补偿2.8万元是适当的、合理的。虽然这个数额根本无法补偿因医疗过错造成死者家属精神上的痛苦和折磨，同时也不能达到通过惩罚形式使得医院积极改正目前的医疗作风，控制医疗损害产生的源头。但目前，法官面对这种状况也无能为力，只能依法进行裁判，彻底解决这个问题还有待于司法理念的变革和司法环境的改善。
（福建省泉州市丰泽区人民法院　张美蓉）