(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:原福建省厦门市开元区人民法院(2001)开民初字第3118号。
二审裁定书:福建省厦门市中级人民法院(2003)厦经终字第44号。
3.诉讼双方
原告(上诉人):陈某(又名陈某1),香港居民。
诉讼代理人:薛景元,福建厦门联合信实律师事务所律师。
原告(上诉人):陈某2,香港居民。
原告(上诉人):郑某,香港居民。
以上两原告的诉讼代理人:陈某。
被告:叶某(被上诉人)。
诉讼代理人:李万林、李春建,福建天衡律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:原福建省厦门市开元区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张嵘;审判员:冯军;代理审判员:俞伟强。
二审法院:福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:曹发贵;审判员:曾聆;代理审判员:叶炳坤。
6.审结时间
一审审结时间:2002年12月16日。
二审审结时间:2003年5月23日。
(二)一审诉辩主张
1.原告诉称:1992年初,原、被告及陈某3等5人协商决定,以收购厦门中兴汽车维修中心(后更名为厦门中兴汽车维修公司,以下简称中兴公司)中香港浩特有限公司(以下简称浩特公司)持有的股份为目的,由陈某出面在香港注册香港龙华国际有限公司(以下简称龙华公司),并约定陈某2、郑某出资4万美金,占50%股份,收购后的股份由被告承包经营。之后,原告陈某2、郑某由原告陈某向厦门汇成公司经营部借款人民币20万元转账汇入中兴公司账户,外加陈某交付现金人民币5万元完成出资义务。1992年5月底,陈某离休,陈某2、郑某将龙华公司30%的股份转让给陈某。经公司董事会通过,决定由陈某任龙华公司董事长兼总经理。1995年起,因被告及陈某3未再签署继续注册文件,龙华公司未再注册。1998年2月,龙华公司解散,但公司股款未进行清算。被告在其承包期间一直未向外资委、工商局申办浩特公司股份转让给龙华公司的有关手续,而是编造董事会决议,以自己的五龙公司取代龙华公司收购浩特公司在中兴公司的股份,并以此骗取了一系列有关主管部门的批准和登记,从而侵占了三原告的款项,故诉请判令被告返还其侵占的龙华公司中原告的投资款4万美元,并赔偿原告利息损失(从1992年5月计起)、律师费及诉讼费5万元、公证费16000元、交通费3万元、其他直接经济损失3000元、精神损失5万元。
2.被告辩称:原告曾于1997年提起诉讼,要求被告返还侵占原告投资在中兴公司的4万美元,并赔偿原告经济损失。1997年11月,开元区人民法院以原、被告在主张返还中兴公司投资款的诉讼中,不存在直接利害关系为由,裁定驳回原告的起诉。厦门市中级人民法院也维持该裁定。1999年9月,厦门市中级人民法院书面告知原告再审理由不能成立。2001年6月,原告再次起诉被告。2001年11月15日原告以需要继续收集证据为由撤诉。但次日,原告就再次提起诉讼,且未提供任何新的证据材料。原告此次的起诉不符合“一事不再理”的原则,应予驳回。而且原告没有证据证明其向龙华公司投入了4万美元,也没有证据证明其投入了4万美元购买了浩特公司在中兴公司的股份,更没有证据证明被告侵占了原告的投资款。因此,即使从实体上讲,原告的请求也不能成立。
(三)一审事实和证据
福建省厦门市开元区人民法院经公开审理查明:1992年1月16日,陈某2、郑某、叶某与陈某3合伙在香港注册成立了龙华公司,拟收购中兴公司中浩特公司持有的股份。双方约定由陈某2、郑某出资4万美元,拥有公司50%的股份;叶某、陈某3出资4万美元,拥有公司50%的股份。其时,陈某以“陈某1”的名字担任浩特公司董事长、总经理。1992年5月底,陈某离休后,陈某2、郑某将龙华公司30%的股份转让给陈某。1998年2月20日,龙华公司因逾期未交周年申报表,被香港公司注册处解散。
另查明,陈某、陈某2、郑某称其出资的4万美元系由陈某交现金人民币5万元及向厦门汇成建设发展有限公司装饰部(下称汇成公司装饰部)借款人民币20万元构成;他们后来交现金人民币20万元给中兴公司,由中兴公司转账还款给汇成公司装饰部。
陈某、陈某2、郑某曾于1997年10月向开元区人民法院提起诉讼,要求叶某返还侵占他们投资在中兴公司的4万美元,并赔偿经济损失。1997年11月,该院以双方当事人在主张返还中兴公司投资款的诉讼中不存在直接利害关系为由,裁定驳回陈某、陈某2、郑某的起诉。陈某、陈某2、郑某不服该裁定,提起上诉。厦门市中级人民法院维持了该裁定。陈某、陈某2、郑某向厦门市中级人民法院申诉,该院于1999年9月书面告知陈某、陈某2、郑某再审理由不能成立。2001年6月,陈某、陈某2、郑某再次起诉叶某,但又于2001年11月15日以需继续收集证据为由撤诉。
经查,原告提交的中国银行进账单及中兴公司收据虽为复印件,被告不予认可,但经本院核实,该件内容与原件核对无异,其真实性可以得到确认。该证据可以证明汇成公司装饰部汇人民币20万元给中兴公司,但仅凭该材料不能证明该款系原告的投资。浩特公司于1992年5月2日致中兴公司的函件虽为复印件,被告也不予认可,但在1997年双方诉讼过程中,被告对该证据的质证意见为无异议,在被告未能作出合理解释的情况下,该证据的真实性可予以确认。浩特公司声明已收到龙华公司收购款,其在中兴公司的股份已转让给龙华公司,并催促中兴公司办理股份转让给龙华公司的手续。考虑到该证据系时任浩特公司董事长、总经理的陈某1即本案原告陈某所写,因此,其证明力较弱,需与其他证据相互印证才能成为定案依据。证人陈某3、倪永嘉虽确认原告投资4万美元的事实,但两证人均未亲自见过原告投资的过程,其所作的判断是基于证人的主观认识,证明力较弱,在无其他证据相互佐证的情况下,不能予以采信。1992年9月8日的股东会议纪要,为陈某所写,其他出席人员未在纪要上签名,在无其他相关材料予以佐证的情况下,不能作为认定原告出资的证据材料。此外,从汇成公司装饰部的账册来看,汇成公司装饰部与中兴公司在1992年先后发生过三次相似的转账往来,因此,如果原告主张其中一笔20万元的转款为其投资款,那么原告就需证明该款系其个人借款。由于讼争的20万元最终是由中兴公司转账还款的,而陈某到第5次庭审时才首次表示,其还有另行交款20万元给中兴公司用于偿还借款,原告对此还未提供相应证据。在原告不能充分举证证明其主张的情况下,不能认定20万元的转账系陈某个人借款。
(四)一审判案理由
福建省厦门市开元区人民法院认为:原告提起的侵权诉讼,应当建立在原告确有投资的基础上。由于没有直接证据证明原告出资4万美元的行为,而原告提供的其他证据也无法互相印证形成为一个完整的证据链,所以,原告关于被告侵占原告投资的4万美元的主张无事实依据,法院不予采信。
(五)一审定案结论
福建省厦门市开元区人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:
驳回原告陈某、陈某2、郑某的诉讼请求。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
(1)上诉人陈某、陈某2、郑某诉称:他们确实向中兴公司投资了4万美元,并由中兴公司将该4万美元支付给浩特公司,作为龙华公司购买浩特公司在中兴公司股权的款项。被上诉人侵占了龙华公司应取得的股份。原审判决认定事实错误,请求:1)撤销一审判决,并支持上诉人诉求;2)判令被上诉人承担本案的诉讼费用。
(2)被上诉人叶某辩称:1)原审判决认定“没有直接证据证明原告出资4万美元的行为,而原告提供的其他证据也无法互相印证形成一个完整的证据链”,进而驳回上诉人的诉讼请求完全符合事实和法律的规定。2)即使从本案的程序上及被上诉人是否侵占上诉人投资款方面看,上诉人要求被上诉人赔偿4万美元也没有任何事实和法律依据。首先,从程序上看,上诉人表面上要求被上诉人赔偿投入龙华公司的4万美元,实质上是以同一事实和理由再次起诉主张中兴公司的投资款,违反了《民事诉讼法》“一事不再理”的原则,依法应予以驳回。如果上诉人要求被上诉人赔偿其投入龙华公司的4万美元投资款,在龙华公司已经解散的情况下,依法应向香港高等法院请求对龙华公司进行清算。其次,从上诉人提供的证据看,被上诉人从未成为中兴公司的股东,其在龙华公司的股权是其实际投资4万美元形成的,上诉人在龙华公司中的股权并没有改变,其认为被上诉人侵占其在龙华公司中的4万美元投资款并要求返还4万美元显然是没有事实和法律依据的。
2.二审事实和证据
福建省厦门市中级人民法院经审理查明:龙华公司因逾期未交周年申报表,香港公司注册登记处处长依据《公司条例》第290A(2)及第290A(3)条已于1998年2月20日刊登宪报公告第757号将该公司的名称从登记册剔除,而该公司亦由当日起予以解散。该事实有上诉人提供的龙华公司注册登记情况的公证书为证。龙华公司始终没有进行清算,上诉人、被上诉人对此均表示认可。
庭审后,法院从http://www.justice.gov.hk查询了香港《公司条例》第290A条、第290B条。第290B条第(1)款规定:“凡公司根据第290A条解散,在紧接其解散前归属公司或以信托形式代公司持有的一切财产及权利……须当作是无主财物及据此而属政府所有,并须按其归于政府的无主财物的归属方式而归属,亦可以相同的处理方式处理。”法院限定上诉人在7天内举证香港法律中是否存在相反规定。届期,上诉人提供了有关公司股东自行清算的规定,并认为龙华公司实际上是由股东自行清算后停业,清算人是陈某。
3.二审判案理由
福建省厦门市中级人民法院认为:自然人或者法人的行为能力应当依照其所在国或者注册登记地的法律来确定。龙华公司是依照香港《公司条例》注册登记的法人,其成立、解散以及解散以后的相关法律问题,都应当依照香港法律来处理。既然当时的香港法律规定公司被公司注册登记处处长依照《公司条例》第290A条之规定剔除和解散,且依照该条例第290B条之规定,公司财物和权利归属政府,那么龙华公司的股东就没有权利代表龙华公司主张任何财产权利。上诉人关于龙华公司实际上是自行清算的主张与其在法庭上的陈述及所提交的公证书相矛盾,本院不予采信。
4.二审定案结论
福建省厦门市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一项之规定,裁定如下:
(1)撤销厦门市开元区人民法院(2001)开民初字第3118号民事判决。
(2)驳回陈某、陈某2、郑某的起诉。
(七)解说
本案原告从1998年起以各种名义多次起诉被告,或者败诉或者撤诉。本案一审经过五次开庭审理,案情错综复杂。二审主要涉及主体资格认定、香港法的查明等两个程序问题。需要说明的是,香港公司及香港法律本应不属于外国公司及外国法律之范畴。但是香港特别行政区作为中国的一个独立法域,涉港民事纠纷属于区际法律冲突问题,应参照涉外民事诉讼程序予以处理。本文将香港公司和香港法律称为外国公司和外国法律,纯粹是为了行文之便。
1.关于诉讼主体资格认定的法律适用问题
龙华公司是被行政“剔除”和解散的。龙华公司被解散的法律后果是什么,特别是应由谁来代替该公司主张权利或者继承该公司的权利?对此,存在三种意见。
第一种观点认为:既然开元区人民法院受理了本案,就是认可了他们作为原告的主体资格。这种观点显然不成立。开元区人民法院对本案享有管辖权是毫无疑问的,因为所谓的侵权行为和侵权结果均发生在厦门。但是,法院拥有管辖权不等同于原告有诉权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第一百三十九条规定:“立案后发现起诉不符合受理条件的,裁定驳回起诉。”对管辖权和诉权的审查,有联系也有区别。如果发现无诉权,不管有无管辖权都不能受理起诉,立案后发现不符合起诉条件则裁定驳回起诉。因此,受理案件不能作为认定原告起诉正确与否的根据。
第二种观点认为:应当依照我国有关法律规定认定原告有诉权。原告主体资格的认定属于程序问题,而程序问题应当适用法院地法。例如,《日本民事诉讼法》第五十一条规定,依法院地法外国人有民事行为能力,即视为有民事行为能力。我国也采用此做法。最高人民法院在《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》(下称《纪要》)第三部分指出,“在程序法方面,包括司法管辖权、诉讼过程中的文书送达、调查取证,以及判决的承认和执行等,应当按照我国民事诉讼法和其他法律中的程序规定办理”。首先,我国现在通行的观点是,工商吊销企业法人营业执照属于行政处罚措施,企业的主体资格仍然存在。参见李国光主编:《经济审判指导与参考》,第3卷,61页,北京,法律出版社,2000。龙华公司被香港注册登记处剔除和解散,类似内地工商局吊销企业法人营业执照的情形,故应参照我国做法认定龙华公司存在。其次,即使认定该公司被注销了,公司股东也有权代表公司主张有关权利。从权利的继受关系和公司主张权利有困难由股东代表提起诉讼这两个角度出发,股东都有诉权。最后,即使陈某等人在香港没有诉权,依照《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百八十条的规定,他们也取得诉权。该条规定:“外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力。”一审法院以陈某等没有证据证明存在该4万美元的投资为由,判决驳回他们的诉讼请求。一审法院采用了我国司法实践中的做法来认定原告的诉讼主体资格。
第三种观点(也即合议庭的裁判观点)认为:虽然诉讼能力属于行为能力的范畴,但是自然人和法人的行为能力的法律适用有所不同。我国对外国法人在我国的诉讼能力,完全按照注册登记地法律来认定。对于外国法人的行为能力,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百八十四条规定应按注册登记地法律来认定。香港理论界将龙华公司和类似公司当做倒闭公司。参见张汉槎:《香港公司法原理与实务》,206页,北京,科学普及出版社,1994。香港《公司条例》第290B条第(1)款规定:“凡公司根据第290A条解散,在紧接其解散前归属公司或以信托形式代公司持有的一切财产及权利……须当作是无主财物及据此而属政府所有,并须按其归于政府的无主财物的归属方式而归属,亦可以相同的处理方式处理。”依照香港《公司条例》的规定,龙华公司的股东如果认为剔除龙华公司的程序错误,可以在20年内申请恢复公司登记。如果公司恢复登记,则公司视同未被注销。既然龙华公司财产已经属于香港政府所有,那么只有香港政府对该财产享有诉权,除非龙华公司的股东先申请恢复公司。即使龙华公司恢复登记,也应由该公司主张权利;公司主张权利存在障碍时,才能由股东代表公司行使权利。本案原告虽然是自然人,但是按照原告诉称的其权利来源于龙华公司,故龙华公司被剔除后的主体资格问题,应适用龙华公司的注册登记地的法律来确定。二审法院认为,法人的行为能力应当依照其所在国或者注册登记地的法律来确定。龙华公司是依照香港《公司条例》注册登记的法人,其成立、解散以及解散以后的相关法律问题,都应当依照香港法律来处理。既然当时的香港法律规定公司被公司注册登记处处长依照《公司条例》第290A条之规定剔除和解散,且依照该条例第290B条之规定,公司财物和权利归属政府,那么龙华公司的股东就没有权利代表龙华公司主张任何财产权利。据此,二审法院根据香港法律的规定,概括性否定原告以龙华公司股东身份主张任何实体权利的主体资格,驳回陈某等人的起诉。
此案反映出内地与香港在法人的权利能力和行为能力方面的法律冲突。实际上,这种冲突在各国之间普遍存在,表现在:(1)由于各国立法中规定的法人权利能力和行为能力的范围和内容不同,从而造成一国法人在内国可以从事的行为,在另一国可能被禁止的现象;(2)有的国家承认合伙是法人,如法国、意大利;而在另一些国家则不承认合伙的法人资格,如英国、德国;(3)法人的解散问题,有的国家规定法人因自己的决定或者破产而解散,有的国家规定除法人自己决定或破产而解散外,还可以因法人违背善良风俗而解散。参见章尚锦主编:《国际私法》,113~114页,北京,中国人民大学出版社,2000。解决法人权利能力和行为能力的法律冲突问题,国际上通行的做法是依法人属人法的规定,即依法人的国籍或住所所在国的规定。同时,外国法人在内国活动又必须遵守内国法规定。也就是说,外国法人的权利能力和行为能力的法律适用,必须重叠其本国法和内国法,受双重限制和约束。参见韩德培主编:《国际私法新论》,241页,武汉,武汉大学出版社,1997。我国对于公司的权利能力和行为能力的法律适用也是适用其本国法,并要求其在我国的行为遵守我国法律规定(最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百八十四条)。
2.外国法律的查明问题
外国法内容的查明(或确定、证明),是指法院在审理涉外民商事案件时,根据本国冲突规范确定应适用的某外国法后,对该外国法律内容如何确定和证明的问题。外国法内容查明的方法取决于有关国家的诉讼制度及对外国法性质的认定。综合各国在外国法内容查明上所采取的不同做法,可以将其分为当事人举证证明、法院依职权查明、法官和当事人共同查明三种。英美法系国家将外国法看做事实,既然是事实,就应当由当事人负担举证责任。一些大陆法系国家(如意大利、奥地利、荷兰等)将外国法当作法律而非事实,根据“法官知法”原则,应由法官负责查明外国法的内容并予以适用。德国、瑞士等国家认为外国法的查明既不同于事实证明,也不同于单纯的法律查明,根据不同情况采取不同方法。
我国目前立法中尚未对外国法的查明问题作出明确规定,最高人民法院的司法解释对此有明确规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百九十三条规定:“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。”这里规定了外国法查明的五种方法以及无法查明的处理方法,除了第一种方法由当事人负责外,其余四种方法都由法院承担对外联络的工作,事实上由法院承担了查明外国法的义务。因此,我国对于外国法内容查明的方法以当事人举证查明外国法内容为原则,而以其他几种查明方法为例外。参见俞灵雨:《外国法的选择适用和查明》,载《人民司法》,2003(6)
主要由法院承担查明外国法的责任是极其不合理的,因为一个复杂案件可能涉及非常广泛的法律问题。一方面,由法院负责查明外国法的难度大。合议庭不知道该国(地区)有什么相关规定,该国(地区)中央机构或者使领馆不知道我们需要什么样的法律规定。必须针对具体的案件事实,才能有针对性地查找相关规定。特别是在普通法国家,大量的法律分散在判例中。另一方面,由于查证费用大、查证程序烦琐等问题,导致上述五种方法无法满足节约司法资源、提高审判效率的时代要求。通过使、领馆查明外国法,程序复杂,效率低下。由外国法律专家(或者律师)提供法律意见,可能费用非常巨大。即使由中国法律专家提供法律意见,也必须支付给该法律专家咨询费用。在有些案件中,当事人已经遭受了很大的经济损失,不愿意再支付诉讼费用,包括查明外国法的费用。
那么,有没有其他可以不增加当事人费用的查明方法呢?上网查询就是简单易行又几乎不发生什么费用的方法。在本案的二审审理过程中,厦门市中级人民法院从http://www.justice.gov.hk查询了香港《公司条例》第290A条、第290B条的规定,并在当事人对真实性进行确认且无法提供相反规定的情况下予以适用。最高人民法院的司法解释没有规定这种查明方法,这与当时的科技水平相关。现在通过网络查阅外国法律已经非常便捷,许多国家(地区)有专门的法律法规网站,上网查阅相关法律规定具有可行性。建议由当事人、法官共同上网查阅并下载相关规定后直接采用(外文法律资料,经翻译后决定是否采用)。港澳台地区的法律法规以中文形式发布,查阅更方便。这样做替当事人节约了查明外国法昂贵的诉讼费用,法院的审判效率也极大地提高。不管采用什么变通、便捷的查明方法,只要当事人确认所查明的外国法内容,就可以直接适用。所以,厦门市中级人民法院的做法不失为一种有益的尝试。
(福建省厦门市中级人民法院 曹发贵)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2004年民事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第518 - 525 页