(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:甘肃省兰州市中级人民法院(2002)刑一初字第96号。
二审判决书:甘肃省高级人民法院(2003)刑二终字第024号。
3.诉讼双方
公诉机关:甘肃省兰州市人民检察院,检察员杨晋骁。
被告人(上诉人):马某,男,东乡族,1968年6月8日出生,甘肃省东乡族自治县人,农民,不识字。2001年9月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被拘留,同年9月21日被逮捕。
一、二审辩护人:滑丽萍、郭军锋,甘肃英之剑律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:甘肃省兰州市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张彤;审判员:董清梅;代理审判员:张锋。
二审法院:甘肃省高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:牛文忠;代理审判员:张兆平、陈小君。
6.审结时间
一审审结时间:2002年9月7日。
二审审结时间:2003年10月30日(依法延长审限)。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)甘肃省兰州市人民检察院指控称
2001年9月9日19时30分许,被告人马某窜至红古区连海宾馆门口欲向他人贩卖毒品时,被公安人员抓获,当场从其驾驶轿车的司机座位的坐垫下查获毒品海洛因306.9克。公诉机关认为,被告人马某的行为已构成贩卖毒品罪,提请法庭依法惩处。
(2)被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人马某对公诉机关指控的犯罪事实未提出异议。其辩护人提出,本案存在特情引诱;马某认罪态度好,请求从轻处罚。
2.一审事实和证据
甘肃省兰州市中级人民法院经公开审理查明:2001年9月8日晚,王某(另案处理)给被告人马某打电话称有格尔木来的朋友要购200克毒品。次日上午,马某给王某打电话称货已准备好,让在连海宾馆登记房间等候。下午18时许,马某驾驶甘N·XXXX9号黑色桑塔纳2000型轿车到兰州市红古海石湾镇,在连海宾馆1005号房间与王某见面。19时30分许,当马某与王某下楼到连海宾馆门口正欲打开车门时,被公安人员抓获,当场从其驾驶汽车的驾、驶座坐下查获用红色、黑色两层塑料袋包装的毒品海洛因306.9克。
上述事实有下列证据证明:
(1)提取笔录及刑事鉴定书证明,从马某所驾驶汽车的驾驶座坐垫下查获白色块状物一包,经鉴定系海洛因,净重306.9克。
(2)查扣笔录证明,从马某身上查获西门子牌手机一部,其号码与王某证明联系毒品时所拨打的电话号码一致;查获马某驾驶的桑塔纳轿车一辆,证明其运送毒品到连海宾馆贩卖的事实。
(3)证人王某证词证明,其打电话向马某购买毒品,马某被抓获后,查获毒品一包的事实。
(4)连海宾馆旅客住宿登记表及服务员张某的证词证明,王某住宿在该宾馆1005房间,及当天下午6时30分许一小伙进入该房间,在晚7时30分许一同下楼的情节。
3.一审判案理由
甘肃省兰州市中级人民法院根据上述事实和证据认为:被告人马某无视国法,贩卖毒品数量大,其行为已构成贩卖毒品罪,应依法严惩,公诉机关指控的罪名成立。对马某的辩护人所提辩护意见的审查认为,本案系公安机关通过合法的侦查手段破获,被告人贩卖毒品的故意明确,故不存在特情引诱。马某贩卖毒品数量大,社会危害严重,故其辩护意见均不予采纳。
4.一审定案结论
甘肃省兰州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第(一)项,第五十七条第一款之规定,作出如下判决:
被告人马某犯贩卖毒品罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
(三)二审诉辩主张
上诉人马某(原审被告人)上诉称:其受引诱贩毒,量刑过重;公安机关对其检举揭发他人的犯罪行为不予查处,丧失了其立功减轻处罚的机会;能如实供述犯罪事实,认罪态度好,有悔过自新的表现。其辩护人的主要辩护意见是:马某贩卖毒品的行为是在王某引诱下实施的,公安机关始终影响和控制着案件的发生和发展程度,故不应适用死刑立即执行。
(四)二审事实和证据
甘肃省高级人民法院经审理查明:被告人马某贩卖毒品海洛因306.9克的犯罪事实清楚,证据确实、充分,其行为构成贩卖毒品罪。原审判决叙述了本案事实,列举的证据在一审庭审中当庭宣读出示,质证认证,证据来源合法,内容客观真实,本院审查属实,予以确认。
经对上诉人上诉理由及其辩护人辩护意见的审查后认为:(1)马某、王某供证马某以前没有贩卖过毒品,也没有其他证据证明和线索说明马某以前涉嫌过毒品犯罪,马某户籍所在地的公安机关证明其“无前科”。2001年9月7日,王某因涉嫌毒品犯罪被抓获,为了立功,在公安机关的监控下于8日晚给上诉人马某打电话,让给其“格尔木的朋友帮忙找200克东西”,马某应允后购买了306.9克海洛因,于次日依约送到州市红古区海石湾,欲与王某交易时被布控守候的民警人赃俱获。王某所称“格尔木的朋友”是虚拟的,其被抓打电话要毒品在前,马某运输贩卖毒品在后,王某是主动要毒品,马某是“帮忙”被动贩毒品。尽管王某要的数量是200克,马某带来的是300余克,但多贩运的100余克系要200克而引起的,且多余的部分超过约定的数量不多。显然,王某的诱惑是导致马某产生犯意进而实施犯罪的前因,应认定为引诱。根据最高人民法院相关司法解释的规定,对在引诱下实施毒品犯罪的被告人在量刑时应当从轻处罚。因此,上诉人及其辩护人关于“受引诱贩毒”、“量刑过重”、“不应适用死刑立即执行”的上诉理由及辩护意见成立。(2)马某归案后始终能如实交待犯罪事实,供述一直比较稳定,并能提供线索检举他人犯罪,故其“认罪态度好”的上诉理由亦予以采纳。(3)马某在侦查阶段和二审期间,提供了他人贩卖毒品的线索,原侦查机关和本院先后两次协作调查,因被检举对象外出不归,下落不明,使检举的问题无法得到有效证实。根据《最高人民法院关于审理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第七条的规定,马某检举的线索未查证落实,不能认定其有立功表现,但其积极揭发他人犯罪的行为态度应予肯定。
(五)二审判案理由
甘肃省高级人民法院认为:原审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法。但对马某及其辩护人提出“存在特情引诱”的辩解和辩护意见不予采纳不当;适用法律漏引刑法第三百四十七条第二款;对马某的年龄、民族审查有误。二审一并予以纠正和补正。上诉人马某为牟取非法利益,接到有人要毒品的电话即积极联系,长途运送,贩卖海洛因306.9克,数量大,罪行严重,论罪应处死刑,但根据本案的具体情节,还不是必须立即执行的。
(六)二审定案结论
甘肃省高级人民法院依据《中华人民共和国刑法》第四十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、第一百九十七条之规定,作出如下判决:
维持原审判决中的定罪部分;撤销处刑部分。改判马某死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
(七)解说
本案在诉讼过程中,公诉机关和一、二审法院对被告人马某的行为构成贩卖毒品罪不持异议,但对马某是否存在引诱和引诱的程度争议较大,形成不同的观点。(1)引诱数量为200克,实际贩运数量为306.9克。一种意见认为,多贩运的100余克系被引诱的200克引起,同样应视为引诱;另一种意见认为,马某容易接近毒品,第一天要毒品,第二天就如期送到,说明其贩卖毒品牟取非法利益在主观上是积极的,且多出的100余克是主动行为,这部分不能以引诱论。(2)马某贩卖海洛因300余克超过甘肃省确定的死刑标准100克较多。一种意见认为,对马某存在数量引诱,又没有其他严重情节,不宜判处死刑立即执行;另一种意见认为,虽有数量引诱,但马某贩卖毒品数量超过死刑标准达三倍,可以判处死刑立即执行。
引诱犯罪是目前毒品犯罪案件审判中遇到的最大问题,我国刑法对引诱犯罪的定罪量刑没有规定,相应的司法解释又远不能解决实践中遇到的此类具体问题,而引诱犯罪案件情况又十分复杂,因案而异,法官只能依据法理和刑法原则具体案件具体把握,做到正确定罪量刑。毒品引诱犯罪一般是指犯罪嫌疑人、被告人原本没有走私、贩卖、运输、制造毒品的意图,而在装扮的警察及其代理人的利诱下产生了犯意并实施了毒品犯罪活动;或者犯罪嫌疑人、被告人只有少量毒品犯罪的意图或行为,而在警察及其代理人的利诱下,实施了较大数量的犯罪行为。前者是犯意引诱,后者是数量引诱。无论哪种引诱,犯罪嫌疑人都处于被动的地位,引诱者的行为都具有不同程度的创造性。与此相适应,引诱行为在不同程度上弱化了被告人的罪责,按照罪刑相适应原则,行为人承担的刑事责任也应该相对小一些。审判实践中对行为人是否构成引诱犯罪的掌握标准概括为“有毒无毒,被动主动”。
本案中,被告人马某是在接到已拘押的犯罪嫌疑人王某“格尔木来的朋友要200个东西,帮忙想想办法”的电话后才去找的毒品。据其供述,接到电话后,即给其朋友海某打电话联系购买200克,海某说“有305克让全要上”。因海某没有到案,其供述得不到印证。但是,正如生效判决书中认定的那样,王某所称“格尔木的朋友”是虚拟的,其被抓打电话在前,马某运输贩卖毒品在后,王某是主动要毒品,马某是“帮忙”被动贩毒品,马某的犯罪动因因王某的立功而引起是不容置疑的。王某要了200克,马某运送贩卖300余克,多余的100克反映出马某实施毒品犯罪的主观态度有积极主动的一面,但同时应当看到,没有王某要200克的引诱,马某就不会产生多送100克的想法,其行为是一个整体,多余的100克是随200克而引起的,相互间有着紧密的联系,不能弃200克的前提不顾,而单独认定100克。还应当看到,超出的100克小于引诱的数量200克,超出的部分不是很多,应视为引诱的组成部分。因此,二审判决对马某的行为认定为数量引诱是正确的。当然,如果多余的部分超过了引诱的数量,甚至更多,对是否构成引诱要重新考虑,具体案件具体分析,不可一概而论。毒品案件中,还有一种常见的情况是,行为人拥有毒品伺机待售或主动表示可联系毒品出售,在特情的“介绍”下实施交易被人赃俱获,行为人的行为不宜以引诱犯罪论。本案中的毒品来源没有查清,马某的毒品究竟是海某的,本人的,还是其他人的均难以认定。尽管马某容易接近毒品,但不能以此推定其是持毒待售。在不能确定其存在犯意的情况下,应按照有利于被告人的原则处理。所以,判决认定对马某存在犯意引诱也是正确的。
(甘肃省高级人民法院 张兆平)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2004年刑事审判案例卷》 人民法院出版社,中国人民大学出版社 第77 - 80 页