（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江西省南昌市西湖区人民法院（2003）西刑初字第121号。
二审判决书：江西省南昌市中级人民法院（2003）洪刑二终字第71号。

2.案由：信用卡诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：江西省南昌市西湖区人民检察院，代理检察员杨小宁。
被告人（上诉人）：陈某，男，1968年11月30日出生，汉族，南昌市人，无业。2001年1月31日曾因信用卡诈骗罪被判处有期徒刑二年，并处罚金2万元，2002年5月23日释放，2002年9月24日因本案被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。
一审辩护人：闵康，江西振宇律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江西省南昌市西湖区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：熊华；审判员：邓文辉；人民陪审员：邓小毛。
二审法院：江西省南昌市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：邹雷；审判员：邓克维、田勇。

6.审结时间
一审审结时间：2003年6月11日。
二审审结时间：2003年8月7日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）南昌市西湖区人民检察院指控称
2002年6月，被告人陈某出狱后为继续伪造他人银行卡骗钱，将该想法告诉其弟陈某1，牢友邓某。陈某1和邓某分别在南昌、福州两地窥视他人银行卡卡号和密码，陈某则利用这些信息复制他人银行卡。2002年7月至8月，被告人陈某和邓某在福州市用伪造的中国光大银行卡多次使用自动柜员机骗取顺大公司员工工资8000余元。2002年8月18日、8月19日又用伪造的中国银行借记卡在自动柜员机上提款骗取黄某存款1350元，林某存款4500元，张某存款3750元。2002年8月22日、23日、24日，被告人陈某同陈某1在南昌市用伪造的中国银行借记卡分别在中行中山路分理处、南湖支行、铁路市场自动柜员机上提款，骗取贺某存款11050元。2002年9月13日骗取张某1存款1650元。2002年8月22日，陈某和陈某1在中行铁街分理处骗取他人存款3450元，后感觉不安全又在广场存回3450元。被告人陈某归案后，公安机关缴获其银行卡一张，内有5997.5元，已被冻结。据此，公诉机关认为，陈某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定，构成信用卡诈骗罪。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人对上述指控的罪名和大部分事实没有异议。但辩解其所盗取的顺大员工现余金额不足8000余元，而是2000余元。在南昌没有在南湖支行取过钱。其辩护人提出，公诉机关指控波告人骗取顺大员工8000余元现金事实不清，公安机关扣押了被告人5997.5元，且被告人认罪态度好，应酌情从轻处罚。

2.一审事实和证据
南昌市西湖区人民法院经公开审理查明：2002年7月至8月间，被告人陈某伙同牢友邓某（另案处理）在福州市，由邓某到光大银行和中国银行自动柜员机旁去窥视他人银行借记卡上的密码，捡取客户取款后丢弃的凭条。被告人陈某根据邓某提供的卡号，用电脑和解码器复制他人银行借记卡盗取现金。二人先后用伪造的顺大运动鞋厂薛某、贺某1等十名员工阳光卡和密码，在光大银行自动柜员机上提款，盗取现金共计5600元。还用伪造的黄某、林某、张某的中国银行借记卡和密码，在中国银行自动柜员机上提款，共盗取现金9600元，事后进行分赃。2002年8月22日、23日、24日，被告人陈某伙同他人在南昌市采用同样的作案手段，用伪造的中国银行借记卡分别在中行中山路分理处、南湖支行、铁路市场自动柜员机上提款，盗取贺某存款11050元。2002年9月13日盗取张某1存款1650元。2002年8月22日，陈某伙同他人在中行铁街分理处盗取他人存款3450元，后感觉不安全又在广场存回3450元。
上述事实有下列证据证明：
（1）邓某供述的作案经过。
（2）顺大员工薛某、贺某1、项某、吴某、张某2、李某、伍某、王某、李某1、熊某等人的报案笔录。
（3）中国光大银行福州支行根据上述失主的卡号和报案，出具的对账单，与上述报案笔录相互印证。
（4）被告人陈某和邓某在光大银行自动柜员机提款时所留下的录像照片。
（5）储户黄某、林某、张某等人的报案笔录、中行福州市台江支行提供的借记卡交易记录单、录像照片。
（6）贺某、张某1的报案笔录及中行江西省分行保卫处提供的借记卡交易记录单和录像照片。
（7）被告人陈某的供述。

3.一审判案理由
南昌市西湖区人民法院根据上述事实和证据认为：公诉机关指控被告人陈某犯信用卡诈骗罪不成立。理由是：信用卡诈骗罪是指用虚构事实或者隐瞒真相的方法，利用信用卡进行诈骗，骗取公私财物数额较大的行为。其犯罪对象是信用卡。根据中国人民银行《银行卡业务管理办法》第五条的规定：“银行卡包括信用卡和借记卡。”该办法第六条和第七条同时还明确界定信用卡可以先用款后还款，具有透支的功能，而借记卡则不具有透支的功能。因此本案事实特征明显不符合刑法第一百九十六条的规定。
被告人伙同他人，以非法占有为目的，采用窥视的秘密方法获取他人银行储户借记卡的取款密码，捡取储户取款后丢弃的凭条获取卡号，然后再进行伪造、使用，盗得他人人民币现金27900元，数额巨大，构成盗窃罪。理由是：
（1）从被告人陈某犯罪行为侵犯的客体来看，既侵犯了公私财物的所有权，又侵犯了国家金融管理秩序。从被告人犯罪行为的方法、手段看，既秘密获取储户借记卡信息，又伪造、使用金融票（凭）证。这种情况属于刑法理论上基于一个犯罪目的，实施数个行为触犯数个罪名的牵连犯。因此，被告人陈某同时触犯了伪造金融票证罪、金融凭证诈骗罪和盗窃罪三个罪名。
（2）根据被告人陈某的犯罪数额，通过比较上述三个罪名，盗窃罪的处刑明显较重。另外，从量刑情节上看，被告人陈某在共同犯罪中，因主要是通过他的技术手段实施的，起了主要作用，是本案主犯，依法应对其参与的全部犯罪进行处罚。
（3）鉴于被告人陈某曾因同样的犯罪行为被判处过有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应判有期徒刑之罪，属累犯，依法应从重处罚。

4.一审定案结论
南昌市西湖区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款、第四款，第六十五条第一款，作出如下判决：
被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金3万元。

（三）二审诉辩主张

上诉人陈某上诉称：其所犯罪行应定性为信用卡诈骗罪，而不是盗窃罪，原审判决适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。

（四）二审事实和证据
南昌市中级人民法院经公开审理查明：2002年7月至8月间，上诉人陈某伙同牢友邓某（另案处理）在福州市，由邓某到光大银行和中国银行自动柜员机旁去窥视他人银行借记卡上的密码，捡取客户取款后丢弃的凭条。上诉人陈某根据邓某提供的卡号，用电脑和解码器复制他人银行借记卡盗取现金。二人先后用伪造的顺大运动鞋厂薛某、贺某1等十名员工阳光卡和密码，在光大银行自动柜员机盗取现金共计5600元。还用伪造的黄某、林某、张某中国银行借记卡和密码，在中国银行自动柜员机共盗取现金9600元，事后进行分赃。2002年8月22日、23日、24日，上诉人陈某伙同他人在南昌市采用同样的作案手段，用伪造的中国银行借记卡分别在中行中山路分理处、南湖支行、铁路市场自动柜员机盗取贺某存款11050元。2002年9月13日盗取张某1存款1650元。2002年8月22日，陈某伙同他人在中行铁街分理处盗取他人存款3450元，后感觉不安全又在广场存回3450元。
上述事实有下列证据证明：
1.邓某供述：2002年7月至8月间，他和陈某合伙，由他负责到福州光大银行和中国银行自动柜员机旁去偷看他人取款密码，捡取取款凭条，然后将这些信息告诉被告人陈某，陈某再根据这些信息复制他人的银行卡盗取现金。其先后伙同陈某共伪造了十多张顺大公司员工阳光卡，盗取现金4000余元，从中分得赃款2000余元。
2.顺大员工薛某报案其阳光卡上工资被盗650元，贺某1报案被盗250元，项某报案被盗1300元，吴某报案被盗400元，张某2报案被盗600元，李某报案被盗650元，伍某报案被盗200元，王某报案被盗500元，李某1报案被盗1500元，熊某报案被盗700元。
3.中国光大银行福州支行根据上述失主的卡号和报案，出具的对账单反映：薛某被盗650元，贺某1被盗250元，项某被盗1300元，吴某被盗400元，张某2被盗600元，李某被盗650元，伍某被盗200元，王某被盗500元，李某1被盗1500元，熊某被盗700元。
4.被告人陈某和邓某在光大银行自动柜员机提款时所留下的录像照片，并经被告人陈某当庭辨认无异议。
5.储户黄某、林某、张某的报案笔录、中行福州市台江支行提供的借记卡交易记录单、录像照片，并经当庭宣读出示，被告人陈某无异议。
6.贺某、张某1的报案笔录及中行江西省分行保卫处提供的借记卡交易记录单和录像照片相互印证，被告人陈某亦当庭供认不讳。

（五）二审判案理由
南昌市中级人民法院根据上述事实和证据认为：信用卡诈骗罪是指用虚构事实或者隐瞒真相的方法，利用信用卡进行诈骗，骗取公私财物数额较大的行为。其犯罪对象是信用卡。根据中国人民银行《银行卡业务管理办法》第五条的规定：“银行卡包括信用卡和借记卡。”该办法第六条和第七条同时还明确界定信用卡可以先用款后还款，具有透支的功能，而借记卡则不具有透支的功能。因此本案事实特征明显不符合刑法第一百九十六条的规定，对上诉人陈某的上诉理由不予支持。
上诉人陈某伙同他人秘密窃取的是储户的借记卡密码，而不是直接秘密窃取储户的财物，其采取伪造储户的借记卡，从自动柜员机取得他人财物的行为不符合盗窃罪的犯罪构成要件，不构成盗窃罪。上诉人陈某伙同他人，以非法占有为目的，采取窥视储户银行借记卡取款密码，利用储户丢弃的取款凭条获取储户卡号，伪造储户借记卡的方法，从自动柜员机上非法取得他人人民币现金27900元，数额较大，其行为构成金融凭证诈骗罪，原审认定原审被告人的行为构成盗窃罪定性有误。

（六）二审定案结论
南昌市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，作出如下判决：
1.撤销南昌市西湖区人民法院（2003）西刑初字第121号刑事判决主刑部分，即“被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年零六个月”。
2.维持南昌市西湖区人民法院（2003）西刑初字第121号刑事判决附加刑部分，即“并处罚金3万元”。
3.上诉人陈某犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币3万元。

（七）解说
随着我国社会主义市场经济建设的发展，金融服务现代化的步伐日益加快，信用卡作为一种重要的消费信贷和结算工具，受到社会公众的广泛认同和普遍使用，但与之相伴生的是与信用卡有关的犯罪活动的猖獗，人民法院在审判实践中，所办理的与信用卡有关的犯罪案件呈大幅上升趋势。本案的犯罪事实虽较为简单，但却有一定的复杂性和代表性，如何正确认定行为人的犯罪性质，是本案及本类案件的核心问题。就本案的审理活动而言，在整个诉讼过程中，公诉机关、一审法院、二审法院基于相同的犯罪事实，却作出了不同的罪名认定结论，因而，正确分析本案的定性问题十分必要。
1.如何正确区分盗窃罪与诈骗罪的界限
盗窃罪与诈骗罪均属侵犯财产权的犯罪，均以非法占有为目的，在通常情况下，其本质界限较易区分，但在司法实践的某些特殊情况下，仍存在易混淆之处，两罪区分的关键在于客观行为方式的不同。盗窃罪是采用秘密窃取的手段取得公私财物，秘密窃取是其行为的本质特征；而诈骗罪是以虚构事实、隐瞒真相的方法，使财物的所有人（管理人）产生认识错误，从而“自愿”交付财物。虚构事实、隐瞒真相是其行为的本质特征，诈骗罪的成立有其独特的逻辑结构，表现为特定行为之承继关系，即：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。对盗窃罪与诈骗罪的界分虽主要表现为财物取得方式的不同，但是，对财物所有人（管理人）财物处置方式的考查，同样也有助于对两罪的区分。在盗窃罪中行为人使用的是秘密窃取的手段，因而无需财物所有人（管理人）实施财物的处分行为；而在诈骗罪中财物所有人（管理人）“自愿”交付财物的行为则具有重要的界定作用。如果财物所有人（管理人）被欺骗，但因某种原因未自愿交付财物，或者虽然交付了财物，但并非是处分该财物，行为人为了继续得到该财物，而乘财物的支配力一时弛缓而秘密占有的，仍应视为盗窃而非诈骗。
在本案中，行为人所实施的行为分为前后相继的两个阶段：一是采用窥视储户取款密码、捡拾储户取款凭条上的卡号等方式，秘密窃取银行储户的储蓄信息资料；二是根据窃取的储户信息资料伪造相应的银行卡，在银行自动柜员机上提款并占为己有。就第一阶段的行为而言，其所窃取的银行储户储蓄信息资料本身并不具有现实的财产价值，取得该信息只是为行为人非法占有银行货币资金创造了必要的条件，但并不等于实际占有了相应的财产，作为财物保管人的银行，此时仍然实际控制着相应的财产。行为人只有采取第二阶段的行为，即，利用这些信息以及伪造的银行卡欺骗银行自动柜员机中的电子识别系统，自动柜员机所辨认的只是磁卡上的数据资料以及行为人输入的密码，一旦所辨认的资料数据、密码与程序设置相符，便自动地按照程序“自愿”行使行为人的有关指令（支付现金等），由此行为人才真正实现了其非法占有的目的。第二个行为是行为人取得银行货币的关键行为，这种行为对财物保管者——自动柜员机而言，并不具有秘密性的特征，却具有虚构事实、隐瞒真相，诱使自动柜员机的电子识别系统“自愿”交付钱款的欺骗性特征。行为人通过输入相关的数据资料这一“虚构事实”的手段，使金融机构通过自动柜员机这一载体，误认为取款人是真正的权利人而“自愿”交付的，其所触犯的罪名应当是诈骗而非盗窃。
2.如何正确区分信用卡诈骗罪与金融凭证诈骗罪的界限
在明确本案属诈骗而非盗窃的行为性质之后，还应当具体分析本案属于何种性质的诈骗。对此，在本案的审理中，存在着两种不同的观点：一种观点认为，行为人的行为应构成信用卡诈骗罪；第二种观点认为，行为人的行为应构成金融凭证诈骗罪。上述两种观点分歧的焦点在于，对本案中作为犯罪工具而存在的银行卡的性质认定问题，显然，信用卡诈骗行为人所利用的只能是信用卡，而金融凭证诈骗行为人所利用的是国库券或者国家发行的其他有价证券。那么，本案中的借记卡属于何种性质呢?尽管在一定程度上，借记卡与信用卡具有外观和功能上的某些一致性，然而，两者在法律属性上却存在着重大的差异。根据中国人民银行1999年1月27日颁行的《银行卡业务管理办法》第五条的规定，银行卡包括信用卡和借记卡两类。其中，信用卡按是否向发卡银行交存备用金又分为贷记卡和准贷记卡。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可以在信用额度内先消费后还款的信用卡；准贷记卡是指持卡人必须先向发卡银行交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支使用信用卡。两者虽在透支条件和额度上有所不同，但两者均具有作为信用卡本质特点的透支功能。借记卡虽有多种类型，但其基本特征是仅具有存取现金和转账结算的功能，而不具备透支消费功能。因此，在本案中，行为人作为犯罪工具使用的借记卡是银行卡之一种，但在法律属性上并不具有信用卡的性质，既然刑法明文规定了信用卡犯罪，而有关法规又将借记卡排除在信用卡之外，在客观上已缩小了信用卡的外延，对此，理应将其认定为刑法第一百九十四第二款所规定的“其他银行结算凭证”。被告人使用伪造的银行借记卡骗取他人财物的，其行为符合金融凭证诈骗罪的构成要件，因此，二审法院以金融凭证诈骗罪对各被告人定罪处罚是正确的。
（江西省南昌市中级人民法院　陈健）