（一）首部

1.判决书字号：北京市通州区人民法院（2003）通刑初字第299号。

2.案由：职务侵占案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市通州区人民检察院，检察员王洪波。
被告人：李某，女，1973年9月3日出生，汉族，出生地吉林省吉林市，大专文化，2001年4月10日任北京天旭实业集团总经理助理、北京天旭达房地产开发有限责任公司副总经理兼销售部经理；2003年6月19日因本案被逮捕。
辩护人：田文昌、蔡景丽，北京市京都律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市通州区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：姜凤龙；审判员：贾福贞；代理审判员：曹正中。

6.审结时间：2003年10月28日。

（二）诉辩主张

1.通州区人民检察院指控称
2003年2月底3月初，被告人李某在担任北京天旭达房地产开发有限责任公司副总经理期间，利用与北京中亚博文广告有限公司洽谈户外广告发布合同之机，在实际洽谈广告发布费为170万元的基础上，以其公司提现金为由，提议将双方签订合同上的广告发布费增加到198万元，多出的28万元让该广告公司以现金返给李某，3月4日双方签订广告合同，3月5日，依据合同约定，北京天旭达房地产开发有限责任公司先支付给北京中亚博文广告公司合同总价款的50%即人民币990080元。3月13日、3月25日该广告公司经理刘某将多出的28万元扣除税款后的余款252000元，分两次交给李某，李某将此款占为己有。

2.被告人答辩及其辩护人的辩护意见
被告人李某否认其犯职务侵占罪。李某认为北京天旭达房地产开发有限责任公司系自己家里的公司，其丈夫系公司法人代表。2003年初，其丈夫同意给付离婚费用900万元，但未兑现，其通过合同提回扣是公开进行的。其行为不构成职务侵占罪。
被告人李某的辩护人认为：（1）公诉机关指控被告人李某构成职务侵占罪，证据不足，定性错误。①关于客观行为要件，根据被告人李某及部分证人证言反映，被告人李某以回扣方式提走现金25万元是公开的，为市场部人员及董事长孙某所知道。证人刘某证言证实高某知道李某提回扣事情。根据被告人李某与其丈夫2003年3月份的《离婚协议书》中其丈夫答应给予李某900万元资金的条款，李某从广告费中提取现金的事实，其丈夫是知情的，李某取得丈夫的财产没有必要向他人隐瞒。②关于客体要件，天旭达房地产开发有限责任公司的财产属于被告人李某丈夫家族的，天旭达房地产开发有限责任公司是家族公司。首先，李某丈夫为该公司总经理，李某为该公司的副总经理等，并且人事任免权均由其丈夫一人控制，这些均反映该公司家族企业的性质，最起码也是为家族所把持、控制财权的企业。该类企业内部家族人员尤其是夫妻之间发生财产关系纠纷，不应属于职务侵占的范围。其次，从公司的日常财务开支情况来看，多年以来李某与其丈夫家中的一切实际生活开销，大到数百万元的购房款、购车款，小到日常生活支出等，完全由公司支付，这一重要事实，充分反映出该公司的实际经济性质即家族公司。公司的财产即是家庭共同财产，李某提走的资金，事实上，应属于其与丈夫共同拥有的家庭共同财产，在此情况下，不能认定为侵犯公司的财产。③关于主观要件，本案的实际情况明显反映出李某在主观上不具有侵占罪的故意。被告人李某供述，其提走25万元现金，是认为拿走自己家庭的财产，是为逃避高额税收，按照其丈夫的授意，以一种变通方式提走其丈夫应给予她的离婚财产，并没有侵害他人或单位的利益。李某的行为即使在客观上符合侵占罪的形式要件，也仍然不能构成犯罪。（2）公诉机关指控其侵占数额为25万元，于法无据。李某丈夫是公司的股东，被告人李某就应对其丈夫应占有份额的财产享有财产共有权。对于应属于其丈夫股份的部分款项，不应计算在数额之内。

（三）事实和证据
通州区人民法院经公开审理查明：2003年2月底3月初，被告人李某在担任北京天旭达房地产开发有限责任公司副总经理期间，利用与北京中亚博文广告有限公司洽谈户外广告发布合同之机，在实际洽谈广告发布费为170万元的基础上，以其公司提现金为由，将双方签订合同上的广告发布费增加到198万元，多出的28万元扣除税款后，被告人李某将余款252000元占为己有。
上述事实有下列证据证实：
1.被告人李某的侦查供述证实2003年2月份，其通过北京中亚博文广告公司签订广告发布合同的机会，获得了超出合同标价252000元的事实；
2.证人孙某的证言证实北京天旭达房地产有限公司为北京天旭实业有限公司的分公司，性质为股份制公司，非个人企业性质的事实，以及被告人李某的职务为北京天旭达房地产有限公司的副总经理，于2003年3月25日被免职，以及事后知道李某通过签订广告发布合同从中提取252000元的事实；
3.证人高某的证言证实2003年3月20日将102000元现金存入李某账户的事实；
4.证人黄某证言证实已实际为北京中亚博文广告公司支付990080元事实；
5.证人刘某证言证实其与被告人李某商谈合同的过程及实际为李某提取现金的事实；
6.证人刘某1证言证实了刘某证言证明的事实；
7.证人于某证言证实李某于2003年5月30日借给其30万元现金的事实；
8.书证：（1）2001年4月10日北京天旭实业集团文件决定聘任李某担任北京天旭达房地产开发有限责任公司副总经理兼销售部经理及其他职务。（2）2003年3月25日北京天旭实业集团文件关于免去李某担任北京天旭达房地产开发有限责任公司副总经理兼销售部经理及其他职务的通知。（3）2003年5月29日北京天旭实业集团出具证明，证明李某不是公司股东。（4）2003年3月4日北京天旭达房地产开发有限责任公司与北京中亚博文广告有限公司签订的户外广告发布合同，证实合同标的额以及付款方式。（5）北京天旭达房地产开发有限公司提供的发票联、北京中亚博文广告公司出具的专用发票记账联，北京中亚博文广告有限公司2003年3月6日在招商银行建国路支行102000元的对账单证实该广告合同的价款与付款情况。（6）1997年8月19日北京市工商行政管理局核发的北京天旭实业集团企业法人营业执照，证实企业经营性质为股份制（合作）；2001年2月6日北京市工商行政管理局核发的北京天旭达房地产开发有限责任公司企业法人营业执照，证实企业经营性质为有限责任公司；股东名册证实1995年转制时北京天旭实业集团内部组成以及股权分配情况。（7）本院以及辩护人依法调取的企业工商登记材料以及永顺镇政府出具的书证，证实北京天旭实业集团的股东发生很大变化，但均未进行变更登记，北京市天旭物业管理中心的股东是北京天旭实业集团，以及股东构成情况。

（四）判案理由
通州区人民法院根据上述事实和证据认为：北京天旭实业集团与北京市天旭物业管理中心投资成立的北京天旭达房地产开发有限责任公司，其经营性质系有限责任公司。李某在担任北京天旭实业集团总经理助理、北京天旭达房地产开发有限责任公司副总经理期间，从事公司的经营、管理工作，其明知公司股东结构以及经营性质系有限责任公司。被告人李某乘其代表本单位负责与外公司洽谈广告发布合同以及广告费用之机，利用职务上所具有的便利条件，在商定合同底价170万元的基础上，让广告公司加价到1980160元的标的额标明在户外广告发布合同上，要求广告公司提出合同标的额与实际底价的差额现金人民币252000元（税后）归己所有，后其据此收取了广告业务回扣款现金人民币252000元，其行为侵犯了有限责任公司的企业财产所有权且数额巨大，已构成职务侵占罪，根据其犯罪事实、情节以及社会危害程度，依法应予处罚。公诉机关指控被告人李某犯职务侵占罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人李某及其辩护人关于李某提回扣是公开进行的，其行为不符合职务侵占罪的客观构成要件的辩解和辩护意见，没有事实根据，不予采信；李某身为公司副总经理，从事企业的经营、管理工作，对公司由若干股东构成是明知的，却非法侵吞有限责任公司25万余元款项归己所有，显见其非法占有公司财物的主观故意是客观存在的，故被告人李某的辩护人认为其行为不具有犯罪的主观故意的辩护意见，亦不予采信。工商部门核发的企业营业执照证明被告人李某所在天旭达房地产开发有限责任公司系有限责任公司，由多个股东构成，目前公司股东以及董事会、监事会成员发生了变化，但企业性质仍未发生变化，故被告人李某的行为侵犯了天旭达房地产开发有限责任公司的财产利益，而非某人个人的财产利益。另外，现行法律对家族公司未作规定。故辩护人提出的被告人李某所在公司系其亲属的家族公司，其行为没有侵犯公司的财产权利，不具有犯罪客体的辩护意见没有法律依据，不予采纳。被告人李某的犯罪行为侵犯的是有限责任公司的企业财产所有权，而非个人财产，辩护人关于应把李某丈夫投入公司的股份按比例在认定数额中予以扣除的辩护意见，没有法律依据，不予采纳；辩护人当庭出示的被告人李某与其丈夫签订的离婚协议，其丈夫作为公司法人代表将公司数百万元财产许诺分给李某以及其他书证反映的情节，由于被告人李某的丈夫的行为属于什么性质是另外一个法律关系，并不影响被告人李某所犯职务侵占罪的成立，但可作为在量刑时酌予考虑的情节。鉴于被告人李某父母已替其退出所侵占企业的款项，再结合本案其他具体情节，对被告人李某可酌予从轻处罚。

（五）定案结论
通州区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；
2.被告人李某亲属代其所退款项人民币28万元发还北京天旭达房地产开发有限责任公司。

（六）解说
本案在审理期间，对于本案的认定和处理分歧较大，主要形成以下三种不同意见：
第一种意见为李某不构成职务侵占罪。理由是，天旭达公司本质上更符合家族企业，孙某为该公司总经理，孙某的妻子李某为该公司的副总经理，其公司的任免大权均由孙某一人控制；多年以来孙某家中的一切实际开销完全由公司支付，因而该公司实际是家族公司，是以有限公司之名行家族公司之实，至少是被家族控制的公司。公司的财产即是家庭共同财产，李某提走的资金实际上应属于其与孙某共同拥有的家庭共同财产。此外，李某提走25万元现金是按照孙某的授意，以一种变通方式提走孙某应给予她的离婚财产，李某在主观上将公司财产与家庭财产视为一体，其认为拿走的是自己家庭的财产，因而主观上不具有职务侵占的故意。李某不构成职务侵占罪。
第二种意见为李某的行为构成犯罪，但社会危害不大，应定罪免罚。理由是天旭达公司系有限责任公司，孙某以及家族确实占有绝大多数股份比例，但毕竟不是孙某个人的公司，公司还有其他个人股份，公司的财产并非股东的个人财产，二者之间不能等同。证据表明公司多支出的28万元是天旭达公司的，李某行为侵犯了天旭达公司的财产利益。根据查明的事实，天旭达公司系有限责任公司性质，其财产属于各股东所有，故李某行为实际侵犯了各股东的财产权利，构成职务侵占罪。但是，根据孙某实际个人控制公司财产的事实，可以说明孙某不可能不是大股东，孙某与其家族占股份的绝大比例，孙某又系李某之夫，故其职务侵占犯罪行为，实际上在很大程度上侵占了孙某以及孙某家族的财产利益，社会危害性较小，且考虑到李某的父母又将其所侵占款项退还等事实，应认定李某的犯罪行为轻微，无需处以刑罚。
第三种意见为李某的行为构成职务侵占罪，且数额巨大，又不认罪，应依法定罪处罚。理由是李某的行为不但侵犯了公司股东利益，而且侵犯了公司管理秩序，不予科以刑罚，就会放纵犯罪，使股份公司的大股东争相效尤，侵吞公司财产，故李某行为的社会危害性不可低估，不属于情节轻微，应当定罪处罚。
笔者同意第三种意见，理由如下：
1.李某的行为已构成职务侵占罪。从犯罪的构成要件来看：（1）关于主观要件。职务侵占罪主观上必须是出于故意，并具有将本单位财务非法占为己有的目的。本案中，李某身为公司副总经理，从事企业的经营、管理工作，对公司由若干股东构成是明知的，却非法侵吞有限责任公司25万余元款项归己所有，显见其非法占有公司财物的主观故意是客观存在的，同时由于现行法律对家族公司未作规定，其认为自己侵犯的是家族公司利益的抗辩于法无据。（2）关于客观行为要件。职务侵占是以职务为便利，具有一定的隐蔽性。本案中，证人孙某及高某等人证言均证实不知道李某提现金归己一事，李某亦多次供述公司的人不知道此事，其行为符合职务侵占罪的客观构成要件。（3）关于客体要件。职务侵占罪的客体是公司的财产所有权。工商部门核发的企业营业执照证明李某所在天旭达房地产开发有限责任公司系有限责任公司，由多个股东构成，目前公司股东以及董事会、监事会成员发生了变化，但企业性质仍未发生变化，故李某的行为侵犯了天旭达房地产开发有限责任公司的财产利益，而非某人个人的财产利益。
2.李某的职务侵占行为有一定的社会危害性，应当定罪处罚。首先，李某的行为侵犯了公司股东的利益。有限责任公司的股东财产与公司财产是分离的，李某将公司财产擅自占为己有，严重损害了公司股东特别是小股东的利益。其次，李某的行为侵犯了公司债权人的利益。其私自占有公司财产的行为本身就是对公司的偿债能力的一种破坏，如果股份公司的大股东都争相效尤，那么公司的偿债能力将大为降低，对公司的信誉度有很大影响。另外值得一提的是，孙某在离婚协议中同意补偿李某人民币900万元以及房屋、汽车等物，其在财产分割协议中写明将所有权属于公司的汽车分给李某，即是在私自处分公司财产，可见孙某也有把公司财产等同于个人财产的表现。另外，孙某于2002年底用公司100余万元资金交纳了其个人在市区购买的房产的首付款，尽管后来公司向本院提交了董事会决议，证明公司同意为孙某购买房产，入公司固定资产账，但该董事会决议只有孙某在内的三个人签字，如此重大事项就三个人签字即可，显见公司资产受孙某等三人控制。但是这些行为属于什么性质是另外一个法律关系，并不影响李某所犯职务侵占罪的成立。
综上所述，李某以非法占有为目的侵占公司财产的行为构成职务侵占罪，其侵犯了公司股东的利益，损害了公司的管理秩序，应当受到法律的制裁。鉴于李某的父母已经替其退出所侵占企业的数额，可以作为从轻情节予以考虑。
（北京市通州区人民法院　白晶晶　姜凤龙）