(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:北京市第一中级人民法院(2003)一中刑初字第104号。
二审裁定书:北京市高级人民法院(2003)高刑终字第417号。
3.诉讼双方
公诉机关:北京市人民检察院第一分院,代理检察员郭健、崔誉。
被告人:李某(上诉人),男,56岁,中国科学院高能物理研究所自由电子激光室研究员;因本案于2002年8月22日被羁押,同年9月5日被逮捕;2003年7月9日被取保候审。
一审辩护人:邬明安,北京法大律师事务所律师。
徐素红,洛阳法铎律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陆银燕;代理审判员:张虹、高嵩。
二审法院:北京市高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:杨克;代理审判员:张久良、张宁。
6.审结时间
一审审结时间:2003年7月9日。
二审审结时间:2003年12月1日。
(二)一审诉辩主张
1.北京市人民检察院第一分院指控称
被告人李某于1999年底至2000年10月,利用担任中国科学院高能物理研究所核技术应用部自由电子激光室(以下简称中科院高能所激光室)主任的职务便利,以做实验为由,从该所加速器科学技术与技术开发中心(以下简称高能所加速器中心)骗取SLAC型加速管一根。后通过东方科学仪器进出口集团有限公司(以下简称东方公司)将该加速管出口至美国,出口所得款人民币30余万元被李某据为己有。李某于2002年6月29日向中科院高能所纪律检查委员会主动交代了上述犯罪事实,并退缴全部赃款。
北京市人民检察院第一分院移送证人证言、书证、被告人供述等证据,认为被告人李某身为国家工作人员,利用职务上的便利,骗取公共财物,数额巨大,其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项之规定,构成贪污罪。
2.被告人辩解及其辩护人的辩护意见
被告人李某对起诉书指控的辩解:其否认犯贪污罪,自己是为单位的利益借用一根加速管出口,用出口加速管的钱做两根加速管,一根归还,另一根留给单位自用。
被告人李某的辩护人的辩护意见为:被告人李某的行为不构成贪污罪,其没有将款据为己有的目的,且将出口的事告诉了叶某、吴某、王某等人,说明他没有贪污的故意;其将借来的加速管出口了,但必须归还一根加速管;其保管小金库的款不代表其要贪污该款。
(三)一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明:被告人李某于1997年3月28日被任命为中科院高能所激光室主任。李某在担任上述职务期间,向东方公司业务员张某提出,不通过高能所而通过东方公司代理出口,获得的利润可以为研究室创造一些福利及作为下一步生产其他产品的基金。1999年底,美国AES公司通过电子邮件向李某订购一根加速管,约定货款为4万美元,李某遂委托东方公司代理出口,并指派本室工作人员叶某以激光室的名义向高能所实验工厂订了一根加速管,约定价格是人民币14万元,在2000年6月15日前交货。因图纸未落实而不能生产,李某遂谎称科研需要而向高能所加速器中心借用加速管一根,并指派吴某为该加速管出口做了包装箱,由东方公司代理于2000年10月26日将此加速管出口,获款40500美元,折合人民币33万余元。李某将该款中的少部分用于为加速管的出口进行调试、改装,少部分支援其他科学家搞科研,大部分私自保管在自己手中。同时,李某将该加速管出口的情况及自己欲将出口获利款用于为本室添置一根加速管的想法告知了叶某、吴某,并在事后告诉了本室的党支部书记王某。
2002年5月,高能所纪检委接群众举报,怀疑李某将加速管卖到国外而向他了解情况时,李某为掩盖其将国有资产未经正常程序出口国外的事实,指使老乡李某1作伪证。同年6月29日李某主动向单位交代了上述事实,并交回全部款项。
上述事实有下列证据证明:
1.证人张某的证言证明:李某与他联系出口货物的情况。
2.证人侯某的证言证明:李某向高能所加速器中心借加速管,其帮助调配并收取李某给予的劳务费2500元的经过,及与李某约定归还一根新加速管,而新加速管的参数尚未确定的情况。
3.证人马某、裴某的证言证明:李某向高能所加速器中心借加速管而一直没有提出归还的经过。
4.证人谢某的证言证明:李某没有告诉他高能所加速器中心的加速管出口的事情;其曾收到李某给的科研赞助费人民币4.5万元和劳务费人民币1.5万元。
5.证人吴某1、杨某(激光室工作人员)的证言证明:他们不知道出口加速管的事情,没有听说要更换激光室的加速管。
6.证人叶某(激光室工作人员)的证言证明:1999年底2000年初,李某单独对其说,他与美国有个合同,加工一根加速管,价格是约合人民币30万元,让其到所加工厂签一份合同,要加工两根加速管,一根用于科研,一根用于开发。到2000年5月,加工管子的事一直没有着落,6月份其调离该单位。后其碰到李某,问他管子做了没有,李某说没有加工,没作成。
7.证人吴某的证言证明:李某让其做一个用于出口的加速管包装箱。李某说他与某外国公司签了一个做加速管的合同,合同到期了,如果不履行要承担违约责任,国内无法安排加速管的生产,于是用谢先生课题上的这根加速管顶上,卖给国外,回来的钱可以做两根管子,一根给谢先生的课题用,另一根室里用。
8.证人王某(激光室党支部书记)的证言证明:2001年6、7月,李某对其说,与美方合同到期要罚款,他紧急从8室调了一根管子出口了。李说因谢先生搞科研找他要一根管子,而出口的钱数正好买两根管子,一支用于支援谢先生搞科研,另一支用于还借用的8室的管子。
9.证人林某、蒋某、赵某的证言及信函证明:李某以谢先生科研需要的名义向上海核研究所借加速管的经过。
10.证人王某1(高能所实验工厂调度员)的证言证明:李某向高能所实验工厂定的加速管,当时因图纸不确定未能加工。2001年1月份以后,工厂可以加工了,李也没有再来要求加工。
11.证人张某(高能所党委委员)、证人王某2(高能所纪委书记)的证言证明:2002年6月29日之前,李某没有如实交代私自将加速管出口的问题,从东方公司也没有查到有关线索。6月29日中午,李某分别给二人打电话,交代了他将8室的加速管出口到国外,卖了4万美元。7月1日,李某交出相关材料。
12.相关书证证明:高能所的单位性质、李某的任职情况、加速管定货、委托加工、出口、收付款的情况、李某向高能所加速器中心及中国科学院上海原子核研究所借用加速管的过程、李某对收取出口加速管款项的处置情况等。
(四)一审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为:被告人李某违反规定私自将国有财产出口的行为,严重违背了职责要求,违反了国有财产管理制度,使国有财产处于高度风险状态,其行为显系严重违反对国有财产的管理及财经法规的规定,系失职行为;但鉴于李某作为室负责人,将出口加速管所获资金部分用于投入激光室的经营运作的事实及所借加速管仍需归还,故公诉机关向法庭提供的证据尚不足以证明李某具有将出口所得款据为己有的主观目的和客观行为,不能认定李某犯有贪污罪。
(五)一审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项之规定,判决如下:
1.被告人李某无罪。
2.在案扣押的人民币387860元发还中国科学院高能物理研究所。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
北京市人民检察院第一分院以“北京市第一中级人民法院的判决书认定部分事实有误,李某的行为已构成贪污罪”为由,向北京市高级人民法院提出抗诉。理由是:
(1)一审判决书认定李某没有将出口所得款项据为己有的主观目的与客观事实不符。现有证据足以证明李某具有贪污的主观故意,李某行为的实质是将国有财产事实上非法处置,将所得款项事实上非法占有。
(2)判决认定“被告人李某将该加速管出口的情况及自己欲将出口获利款用于为本室添置一根加速管的想法告知了叶某、吴某”与事实不符。
2.二审经过
在北京市高级人民法院审理过程中,北京市人民检察院认为北京市人民检察院第一分院的抗诉不当,向北京市高级人民法院提出撤回抗诉。
3.二审判案理由及定案结论
二审法院认为,北京市人民检察院撤回抗诉的要求,符合法律规定,故裁定准许北京市人民检察院撤回抗诉。
(七)解说
本案涉及的主要问题是,如何从证据上把握贪污罪的犯罪构成。
从本案现有证据看,认定被告人李某犯贪污罪证据不足,李某的行为尚不符合贪污罪的构成要件,指控的犯罪不能成立。理由是:
1.从行为人的主观目的分析,李某不具有非法占有公款的目的
(1)借用加速管的行为具有公开性。在案证据证实,由于高能所加工厂主要工艺人员生病,无法确定加速管相关的物理参数和图纸,无法进行生产,而与美方签订的出口协议即将到期,面临巨额赔偿。为此,李某借用加速管,加速器中心领导及多名工作人员均知晓,并在室务会上通报过,可见该行为具有公开性。
(2)出口加速管谋利的行为并非秘密进行。在案证据证实,激光室工作人员叶某、吴某、王某三人知悉。李某在与美国公司达成协议后,将出口一根加速管,换得两根加速管的钱,一根归还,一根留下做实验的想法以及美方公司支付30万元货款的情况告诉了本室负责开发业务的叶某,并让叶某代表激光室签订了加工加速管的协议。在制作包装箱时又将上述想法告知了本室工作人员吴某。加速管出口后,又将上述做法告诉了激光室党支部书记王某。
(3)加速管未及时归还是有原因的。在案证据证实,没有归还加速管以及未到高能所加工厂加工加速管,是因为加速器中心的课题未立项,所需新加速管的物理参数未确定,无法进行生产,故未及时归还加速管。
(4)违规出口加速管的动机。在案证据证实,根据高能所的有关规定,高能所开发办统一进行开发,激光研究室为了获取更大的利润,违反规定,自主开发并出口产品。从开发项目看,既包括加速管,还有磁铁、阴极支架等产品,李某出口加速管是出于部门利益,是为激光研究室谋福利以及筹备下一步的研究、开发基金。
(5)案发后,李某指使李某1作伪证,其目的是掩盖其出口加速管的事实,逃避行政处分,不能以此认为李某具有非法占有公款的目的。
因此,在李某出口加速管、借用加速管及所得货款的事实为多人明知的情况下,难以认定其主观上具有非法占有公款的目的。
2.从客观行为考察,李某不具有侵吞、窃取、骗取公款的行为
从4万美元货款的用途、走向看,李某将该款中的一部分用于为加速管的出口进行调试、改装,一部分支援其他科学家搞科研,但大部分私自保管在自己手中。由于激光研究室没有银行账号,其“小金库”和开发款项一直由激光室工作人员以个人名义存入银行予以保管,李某作为激光室领导保管开发款项是人所共知的,其以存折保管货款是为了提取现金方便,不能仅凭李某将加速管器货款以个人名义存入银行就认定其侵吞公款。李某所在激光室还有其他私自出口的产品货款,亦在李某处保管,且与出口加速管的款混在一起。案发以后,李某即将小金库的款项全部上交单位纪检,也未实施平账行为。
现实经济生活中,一些单位和部门由于盲目追逐部门利益,加之财务管理的混乱,私设小金库,公款私存的现象并不少见,从行为的客观表现形式上看,存在与贪污行为相类似之处,易混淆罪与非罪的界限。因此,应注意划清贪污罪与违反财务纪律行为的界限。贪污罪与一般违反财经纪律的行为的区别主要在于行为人主观上是否具备非法占有公共财物的目的,客观上是否实施了非法占有行为。这主要应从财务账目上是否平账、占有的物品是否核销,个人实际控制单位公款是否具有合理的理由,该占有状态是否处于公开状态,公款的走向是为单位所用还是归个人使用,行为人职权解除后是否及时移交公款等方面进行综合考察。
在案证据证实,李某借用加速管具有公开性,必须归还,其不具备侵吞加速管货款的客观条件。
综上,指控李某犯贪污罪的事实不清,证据不足,应依法宣告无罪,一、二审法院的认定和处理是正确的。
(北京市高级人民法院 朱平)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2004年刑事审判案例卷》 人民法院出版社,中国人民大学出版社 第393 - 398 页