（一）首部

1.判决书字号：四川省自贡市自流井区人民法院（2008）自流民二初字第213号民事判决书。

2.案由：建设工程分包合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：李某，男，汉族，1960年5月16日生，中国农业银行自贡市分行职工。
委托代理人：郭宏伟，四川宏宗律师事务所律师。
被告：四川龙浩公路投资有限公司（以下简称四川龙浩公司），住所地：自贡市自流井区汇川路汇川大厦。
法定代表人：孙某，该公司董事长。
委托代理人：刘某，该公司副总经理。
被告：四川省自贡路桥总公司（以下简称四川路桥公司），住所地：自贡市自流井区。
法定代表人：陈某，该公司总经理。
委托代理人：钟某，该公司总经理。
委托代理人：陈易伟，四川群久律师事务所律师。
被告：自贡市平全实业有限公司（以下简称平全实业公司），住所地：自贡市沿滩区个私园区。
法定代表人：刘某1，该公司经理。
委托代理人：贾平，四川拓宇律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：四川省自贡市自流井区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王勇；审判员：董新国、聂巨良。

6.审结时间：2008年9月26日。

（二）诉辩主张

原告诉称：2006年，被告四川龙浩公司将省道S305H合同段公路建设工程发包给被告四川路桥公司承建；同年4月16日，四川路桥公司与被告平全实业公司签订《省道S305H合同段劳务合同协议书》约定，将该段的劳务协作工作发包给被告平全实业公司，合同标的5896411元。同年的5月16日，平全实业公司与原告签订《省道S305H合同段劳务合同协议书》约定，总标的5457121元，将平全实业公司与四川路桥公司签订的合同权利义务转移给原告。其后原告作为实际施工人按照合同约定履行了义务，施工工程经验收合格已交付使用，但被告平全实业公司仅支付工程款4758000元，且各方未办理结算。原告请求判令原告与被告平全实业公司签订的《省道S305H合同段劳务合同协议书》为无效合同；判令被告四川路桥公司与被告平全实业公司签订《省道S305H合同段劳务合同协议书》为无效合同；判令被告四川龙浩公司、被告四川路桥公司以该二被告间签订的合同价格及调差方法与原告结算，并直接向原告支付工程款；并判令被告共同承担本案诉讼费。

被告四川龙浩公司辩称：自贡捷通公路有限公司（以下简称自贡捷通公司）在2007年4月10日之前负责建设管理省道S305线隆雅路富顺县至荣县段。后自己通过BOT招投标的模式与自贡市交通局签订《投资协议》后接管至今，在2006年6月6日至2007年4月10日期间，由自己与自贡捷通公司共同管理。2007年4月11日后，经四川省发改委批文确认自己的业主身份，正式进行管理。H合同段施工合同是被告四川路桥公司与原业主自贡捷通公司签订，并已于2005年底进场施工。自己接受该项目后，考虑到承包人的资金压力，已将原合同约定的工程款支付比例由原80%增加至90%。H合同段共计量工程款1910.99万元，已支付工程款1633.11万元，支付比例为88.52%，根据交通部建设规范及合同规定，余下的工程款应待交工验收审计后支付，同时应留5%作为质保金待两年质保期届满后支付。诉争所涉及的工程属改建工程，一直是在保证道路通行的情况下施工，虽已初步通车，但未进行交、竣工的验收，也未进行审计，故不应当再支付工程款。同时本案纠纷系H合同段的协作单位之间的内部纠纷，故自己不应当承担责任。请求驳回原告的起诉。

被告四川路桥公司辩称：本案中原告是与刘某1个人签订的《省道S305H合同段劳务合同协议书》，三被告与原告间未订立过建设施工合同，原告起诉三被告主体错误，原告请求确认被告与原告签订的《省道S305H合同段劳务合同协议书》无效不成立；而被告四川路桥公司与被告平全实业公司签订的施工合同属另一法律关系，与原告无关，原告请求确认二者之间签订的《省道S305H合同段劳务合同协议书》无效也不成立；同时，因原告与被告四川龙浩公司、被告四川路桥公司无合同关系，无法律上的权利义务关系，故其主张直接与二者结算、并收取工程款及三被告承担诉讼费的请求不成立；且本案工程未经验收，更无质监部门鉴定，不具备支付全额工程款的条件，故请求驳回原告的诉讼请求。

被告平全实业公司辩称：原告是与刘某1个人签订的《省道S305H合同段劳务合同协议书》，三被告与原告间未订立过建设施工合同，原告起诉三被告主体错误。原告请求确认被告与原告签订的《省道S305H合同段劳务合同协议书》无效不成立；而被告四川路桥公司与被告平全实业公司签订的施工合同属另一法律关系，与原告无关，原告请求确认二者之间签订的《省道S305H合同段劳务合同协议书》无效也不成立；同时，因原告与被告四川龙浩公司、被告四川路桥公司无合同关系，无法律上的权利义务关系，故其主张直接与二者结算、并收取工程款及三被告承担诉讼费的请求不成立；且本案工程未经验收，依据相关法律的规定，不具备收取全额工程款的条件，故请求驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
四川省自贡市自流井区人民法院经公开审理查明：自贡捷通公司在2007年4月10日前负责建设管理省道S305线隆雅路富顺县至荣县段。后被告四川龙浩公司通过BOT招投标的模式与自贡市交通局签订《投资协议》后接管，并于2006年6月6日至2007年4月10日与自贡捷通公司共同管理。2007年4月11日，经四川省发改委批文确认被告四川龙浩公司的业主身份后，被告四川龙浩公司才正式进行管理。
本案诉争工程所涉及的省道S305线隆雅路富顺县至荣县段H合同段施工合同是被告四川路桥公司与原业主自贡捷通公司签订，被告四川路桥公司已于2005年底进场施工。
2006年4月16日，被告四川路桥公司（甲方）与被告平全实业公司签订《省道S305H合同段劳务合同协议书》约定，被告四川路桥公司将其承建的省道S305H合同段中段K41+567-K44+770（K41+630-K41+750除外）路基的挖方填方、排水防护和涵洞工程交被告平全实业公司承包承建；承包方式采取工、料、机承包方式，合同为单价合同，单价不包括建设工程营业税，且不因任何情况（水文地质变化、材料涨价等）而变化调整；验工计价与劳务费拨付方式为每20日～25日由甲方对设计图范围内已完成项目进行检查验收，质量合格工程量予以计量并按审核资料和合同单价进行计价，约定概算总造价为5896411元。
2006年5月16日，刘某1（甲方）与原告签订《省道S305H合同段劳务合同协议书》约定，将前述省道S305H合同段中段K41+567-K44+770（K41+630-K41+750除外）的路基挖方填方、排水防护和涵洞工程交原告承建。其合同涉及的主要内容与前述合同基本一致。同时双方签订工程涉及项目单价和概算量的《工程清单》，约定概算总造价为5457121元。刘某1以个人的名义在“法定代表人或委托代理人栏”签章。原告组织人员以被告四川路桥公司H段项目部的名义进行施工。2007年12月17日，被告四川路桥公司的工作人员在“刘某1组06年完成情况”明细表中备注“挖方量已包括郭板坡及凉风坡滑坡数量，此量有待工程完工后业主统一进行复核，最终决算以核准工程量为准；所有工程量与彭工所核工程量一致，其中挡墙工程量已包括曹队长处挡墙，但挡墙已被拆除重做，是否剔除，最终决算时再行研究决定”。履行中，原告共计向被告平全实业公司领取工程款48笔共计4758000元。
另查明：被告平全实业公司设立于2000年12月20日，刘某1为该公司的法定代表人。2008年6月16日其变更工商登记的经营范围，增加劳务服务的经营范围。省道S305H段公路已通车，但未实际办理交、竣工的相应手续。
上述事实有下列证据证明：
1.被告四川路桥公司的《企业法人营业执照》复印件1份，证实被告的主体资格。
2.被告平全实业公司的《企业法人营业执照》复印件1份，证实被告的主体资格及被告具有劳务服务资质和经营许可。
3.被告平全实业公司的工商登记基本情况登记表复印件，拟证实该被告的合法主体资格，及刘某1为该公司的法定代表人，同时证实该被告不具有承包建设施工工程的资质。
4.2006年4月16日，被告四川路桥公司与被告平全实业公司签订《省道S305H合同段劳务合同协议书》复印件1份，证实二被告间的合同关系。
5.2007年5月16日，被告平全实业公司与原告签订的《省道S305H合同段劳务合同协议书》复印件1份，证实双方的合同关系及原告与被告平全实业公司对工程项目的单价及数量的约定。
6.2007年2月1日，自贡捷通公司出具的自捷司〔2007〕7号《关于省道S305线隆雅路富荣段改建工程桥、涵台背回填有关问题的通知》复印件1份，拟证实该公路段工程中，存在工程量的调减，应当扣减相应价款。
7.2008年4月，刘某1出具的证明复印件1份，拟证实诉争的工程由原告承建的事实。
8.被告四川路桥公司与被告平全实业公司签订的《临时路面补充协议》复印件1份，证实二被告间签订的劳务协议的情况及原告实际履行的工程存在工程增加的情况。
9.2007年9月27日，自贡市公路水运质量监督站出具的《交（竣）工质量鉴定报告》复印件1份，拟证实公路验收需进行相应的鉴定。
10.2007年12月7日出具的《刘某1组06年完成情况表》复印件一份，拟证实被告四川路桥公司认可原告所完成的工程量。
11.2007年12月7日，被告四川路桥公司《关于省道S305线H合同段半幅路基精平交工的会议纪要》复印件1份，拟证实该公路段工程中，存在工程量的调减，应当扣减相应价款。
12.2008年5月16日《省道S305H合同段关于K42+880右侧卤水管爆管事故赔偿的说明》复印件1份，证实原告是该公路段的实际施工人，主体资格合法及该公路段工程款，应当扣减相应赔款。
13.原告出具的收款单复印件18份，拟证实被告支付原告工程款4758000元。

（四）判案理由
四川省自贡市自流井区人民法院根据上述事实和证据认为：刘某1以个人名义与原告签订《省道S305H合同段劳务合同协议书》，但双方约定完成的工程系依据被告平全实业公司与被告四川路桥公司签订合同所取得，且刘某1系公司法定代表人，故其行为属表见代理，该合同应当视为被告平全实业公司与原告所签订。该合同的标题虽为劳务合同协议书，但纵观全文可看出其实质是被告平全实业公司向被告四川路桥公司承包该工程后，再交由原告承包的建设工程施工合同，而此合同与被告平全实业公司同被告四川路桥公司签订的《省道S305H合同段劳务合同协议书》，虽合同条款基本一致，但涉及合同价款部分明显不同，故原告诉称“被告平全实业公司将其与被告四川路桥公司签订的合同权利义务转移给原告”的理由不成立。原告及被告平全实业公司并无建设工程施工的承建资质，以被告四川路桥公司H段项目部的名义进行施工，规避了国家对建设工程施工主体资质的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，其合同应属无效。因原告是与被告平全实业公司签订承包合同，根据合同的相对性的原则无权直接向被告四川路桥公司、被告四川龙浩公司主张民事权利，更不能主张他人间签订的合同无效而直接向该二被告主张结算。但原告已实际履行了该工程的相关合同的义务，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条原告可在工程经验收合格后，参照合同约定向被告平全实业公司主张民事权利。且本案合同约定的公路虽已通车，但未实际办理交、竣工的相应手续，原告也未能举证证实已具备支付剩余工程款的条件。故原告主张被告四川龙浩公司、被告四川路桥公司以该二被告间签订的合同价格及调差方法与原告结算，并直接向原告支付工程款的请求不当，不予支持。

（五）定案结论
四川省自贡市自流井区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条的规定，作出如下判决：
1.原告李某与被告自贡市平全实业有限公司签订的《省道S305H合同段劳务合同协议书》无效；
2.驳回原告李某的其他诉讼请求。
本案受理费10800元，由原告李某、被告自贡市平全实业有限公司各负担5400元。

（六）解说
本案是承包公司将其承建工程以“劳务外包”的形式，非法转包给无建设资质的公司后又转包给无建设资质的个人，借用承包单位的资质完成施工后，因实际施工人出现亏损，起诉请求确认转包合同无效，按原发包合同进行结算的案件，非常具有典型性。出现这类问题的原因在于，建设行业目前市场准入门槛低、技术含量低；市场供大于求，竞争非常激烈，建设施工企业承揽建设工程非常困难，为了揽到工程项目，竞相降低利润，施工中通过采取虚报工程量等其他不正当手段以提高施工的成本来提高自己的利润。这种没有资质的施工企业或资质等级不够的企业借用他人名义承揽工程、违法分包或转包的现象很多，既造成了建设市场的混乱，也扰乱了国家经济秩序。前些年国务院对此也组织过专项清理，但最终没有取得预期的效果。很大程度上是因为建设行业没有得到规范所致，最终造成施工企业拖欠农民工的工资等问题越来越严重。为此，最高人民法院于2004年9月29日通过法释〔2004〕14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）来规范司法实践活动，但在具体的适用中，存在相当多的当事人（实际施工人）错误理解或曲解《解释》的规定进行诉讼的情况。该案的实际施工人就是按照自己的“理解”而提起诉讼的，其诉讼请求是不应得到支持的。理由如下：
根据《解释》第一条第（二）项的规定，建设工程施工合同具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。这种自己没有资质，需要借用别人的名义才能进入建设市场的行为，其本身就规避了国家对市场经济主体的管理。这种行为的资金和管理成本都很低，可以要求很低的工程价格，保证不了工程质量，正规的企业很难与其竞争，实际上也是一种不正当竞争行为。而建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，直接涉及社会公共安全和人民群众的生命财产安全，《建筑法》明确规定禁止建筑施工企业超越资质等级承揽建筑工程。所以，借用资质等级必然导致合同无效。那么合同无效后，实际施工人可否利用合同无效，主张超越其合同约定的工程款呢?答案是否定的。现在建筑施工行业的这类无效施工合同很多，虽然工程质量合格了、具备法定交付使用条件，但是应当如何计算工程款呢?因为《合同法》关于无效合同的处理有两个原则：第一是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为履行无效合同造成的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。施工合同属于承揽合同，是加工不动产的特殊承揽，是把劳动力、建筑材料和企业管理中的费用体现在施工的过程中，即履约的过程是不间断地把费用物化到建筑产品的一个过程，建设施工无效不能适用返还原则，只能适用折价补偿。而折价补偿是一个据实结算的标准，建设施工合同无效，只能够据实结算，折价补偿。如果合同无效以后，按照工程定额标准进行结算，就会产生一种不良导向，施工行业就会利用合同无效，争取获得更多利润，这与规范整顿建筑市场的目的正好相悖。而根据合同相对性的原则，按已签订的合同约定价款作为无效合同工程款的折价标准，最能反应当前的供需关系，把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。所以《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故本案应当驳回原告主张按原发包合同进行结算的请求。
（四川省自贡市自流井区人民法院　王勇）