（一）首部

1.判决书字号：北京市密云县人民法院（2008）密民初字第2436号民事判决书。

2.案由：代理合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：孙某，男，1975年3月7日生，汉族，住北京市顺义区。
委托代理人：王某（系原告孙某之妻），1976年12月29日生，汉族，住址同上。
被告：联智汇通（北京）通讯科技有限公司，住所地：北京市密云县十里堡镇双井村北密云县十里堡腾云金属结构加工厂102室。
法定代表人：崔某，该公司董事长。
委托代理人：刘海英，北京市明度律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市密云县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：汪志广；审判员：王化雨；代理审判员：高玲。

6.审结时间：2008年11月6日。

（二）诉辩主张

原告及其委托代理人诉称：2007年6月1日，原、被告签订代理合同，由原告从被告处购进话机500部，共计45000元，后又陆续购进面值为376389.8元的话费。此后原告开始开展业务，共计开展客户408户。开始客户能正常使用话机通话，2007年9月26日至30日，突然停了3天，后全国召开人大会议期间，又停了7天。为此客户开始向原告反映，电话时打时断，不能正常通话。原、被告所签订的业务是回拨业务，回拨业务是国家所禁止的。故诉至法院，要求确认双方签订的代理合同无效，被告向原告返还话机费36000元（共计400部，每部90元）、话费40218.3元（客户话费面值145555.5元，原告自己平台话费面值15318元，均以0.25折计算，共计40218.3元），赔偿原告损失6万元，并负担本案诉讼费。

被告及其委托代理人辩称：原、被告签订代理协议是事实，但双方所作业务不是回拨业务，合同是有效的，双方合同已履行完毕。故不同意原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
北京市密云县人民法院经公开审理查明：2007年5月31日，原告（乙方）与被告（甲方）就乙方代理甲方“一通多”会议电话业务推广达成代理协议，协议约定：甲方有权要求乙方按照甲方规定的统一政策进行市场推广活动；话费充值提取：国内所有电话乙方按0.1元每分钟（折合价）现金提取，甲方不得无故终止为乙方提供话费续费服务，由此造成的损失由甲方承担；款到为用户充值；客户在使用经甲方设置并正式开通的“一通多”电话机上遵照甲方使用方法拨打长途时，如产生市话接入费，由甲方承担；首次提取话机500台，单价90元，共计45000元；首次提取话费面值2万元，折合现金5000元，以后话费每次提取不少于1万元面值；由于特殊原因造成乙方不能够继续发展该业务，经甲乙双方协商，甲方应从善意合作的立场尽量按原价收回乙方手中未经使用且包装完好的话机和话费余额；合同有效期2007年6月1日至2008年5月31日。合同签订后，原告向被告购进500部话机，单价90元，计45000元，其中有话机带试用话费，计6000元，两项共计51000元。后又陆续购进话费面值342389.8元，以0.25折购进，合计86597.45元。原告共计给付被告话机和话费款137597.45元。原告在通州、昌平、密云等九个区县开始铺展业务，共计开展客户408户。由被告将话费注入原告平台，客户向原告购买话费，原告将自己平台的话费注入各客户线路中。后客户向原告反映通话效果不好或无法通话，原告为此与被告交涉未果，故诉至本院。在本案审理期间，原告共计收回话机400部（每部单价90元，计36000元），共计返还客户话费36388.8元（面值145555.5元，以0.25折计算），自身平台剩余话费3829.5元（面值15318元，以0.25折计算），上述三项合计76218.3元。
另查：2006年12月26日，被告与易音达公司签订协议书，协议约定：乙方（易音达公司）为甲方（被告）贴牌生产“联智汇通”多方通话电话机，并授权其经营业务；乙方在甲方支付相关费用包括预付30万元现金话费的前提下，确保为甲方申请到中国卫通北京分公司区域授权或其他运营商全国范围的授权，如无法实现，乙方将易音达北京公司更名为甲方分公司；多方话机每台69元；多方电话话无流量为每分钟0.1元。
再查：工商查询显示，被告公司经营范围为技术推广服务、计算机系统服务、销售电子产品、五金交电、体育用品。查询中并未显示被告能够从事电信业务，被告没有电信业务经营许可证。
上述事实有下列证据证明：
1.原告孙某提交的代理协议、收据、铁通公司给易音达公司的授权委托书、电话机、信部电函（2007）86号通知。
2.原告提交的涉及本案争议焦点的平台及客户家话费情况表、收回电话及换话费损失清单。
3.被告提交的涉及本案争议焦点的被告与易音达公司签订的协议书。

（四）判案理由
北京市密云县人民法院根据上述事实和证据认为：原、被告签订的代理协议，约定了由原告代理被告在郊北六大区范围内推广“一通多”会议电话业务。在实际履行协议中，由被告将话费注入原告平台，由被告向原告购买话费，再由原告将话费注入各客户线路中，客户用原告提供的电话拨打长途电话。根据《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）第二条第二款规定，本条例所称电信，是指利用有线、无线的电磁系统或者光电系统，传送、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他任何形式信息的活动。由此可知，原、被告签订的代理协议，其实质内容是推广、开展、从事电信业务，而《电信条例》第七条规定，国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。原、被告均无电信业务经营许可证，虽代理协议为双方意思表示一致结果，但该协议违反了我国相关电信业务管理规定，故本院确认，原、被告签订的代理协议为无效协议。被告主张己方享有从事代理合同约定业务的权利，其授权来源于易音达公司，而易音达公司享有铁通惠州分公司给予其的授权。根据被告与易音达公司签订的协议，易音达公司授权被告经营多方通话电话机，该公司在被告支付相关费用包括预付30万元现金话费的前提下，确保为被告申请到中国卫通北京分公司区域授权或其他运营商全国范围的授权，如无法实现，易音达公司将易音达北京公司更名为被告分公司。在本案审理中，被告并未提交证据证明，已取得中国卫通北京分公司区域授权或其他运营商全国范围的授权，或易音达北京公司更名为被告分公司。被告提交的铁通惠州分公司给易音达公司的授权委托书为复印件，其真实性无法确认。因此，被告此项抗辩理由本院不予采信。根据《合同法》相关规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告应将现存话机返还被告，被告应向原告返还话机款及收回的和未消费的话费款。原、被告均无电信业务经营许可证，双方对此均应明知，均有过错，被告将此业务交由原告推广，应对该业务性质、运行模式、运作基础较原告更为明知，故其过错大于原告。虽原告对其损失举证证明力不足，但其因经营此业务确实存在经济损失，该损失数额由本院依法酌定，鉴于原、被告双方均存在过错，本院将依双方过错程度在酌定数额基础上分配损失负担。

（五）定案结论
北京市密云县人民法院依照《中华人民共和国电信条例》第二条第二款、第七条，《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，作出如下判决：
1.原告孙某与被告联智汇通（北京）通讯科技有限公司于2007年5月31日签订的代理协议无效；
2.被告联智汇通（北京）通讯科技有限公司于判决生效后10日内返还原告孙某人民币76218.3元；赔偿原告孙某经济损失21000元；
3.原告孙某于判决生效后10日内返还被告联智汇通（北京）通讯科技有限公司话机400部；
4.驳回原告孙某的其他诉讼请求。
案件受理费3578元，由原告孙某负担1148元（已交纳），由被告联智汇通（北京）通讯科技有限公司负担2430元（于本判决生效后7日内交纳）。

（六）解说
随着新通讯方式网络电话的出现，其低廉的费用吸引着广大客户。本案争议之一“回拨业务”正是网络电话的衍生品。它本身要依托公共电话线网络，占用电话线，实际电话费用却交给运营此业务的个人终端服务器。作为一种新的通讯方式，我国曾经授权几位运营单位对回拨业务进行试运行。但由于种种原因，试运行后又发出通知停止运行。本案的当事人在国家停止运行该业务后，仍然代理了此业务，最终导致其血本无归。
本案疑难问题首先是双方名为“一多通”的业务能否认定是“回拨业务”。再就是损害赔偿问题。法官走访了工业与信息产业部询问了专业机构并拿出话机，作为主管机关的工信部仍无法确定此业务是否属于回拨业务，也没有任何一家权威机构可以认定此业务是否属回拨业务。法官转而从双方当事人的主体资格入手分析案件。依双方的协议来看，被告交由原告经营的完全符合电信条例中的电信业务的定义。经营电信业务需要国家特殊许可，本案被告反复强调自己是有授权经营电信业务的，其授权来源于易音达公司，而易音达公司享有铁通惠州分公司给予其的授权。根据被告与易音达公司签订的协议，易音达公司授权被告经营多方通话电话机，该公司在被告支付相关费用包括预付30万元现金话费的前提下，确保为被告申请到中国卫通北京分公司区域授权或其他运营商全国范围的授权，如无法实现，易音达公司将易音达北京公司更名为被告分公司。虽然被告提供了上述协议，但被告却没有提供任何授权的文件。故被告并未有经营电信业务的权利，原被告签订的代理合同无效。
本案的赔偿数额的确定，原告最初主张是现在客户无法正常通话，将要面临几百位客户的索赔，而这个索赔数额是原告诉讼请求的主要部分，但在未完成客户索赔的情况下无法证明自己的损失。本案法官采用了新的策略，在庭审后，法官要求原告先把现有客户的业务收回来，并针对数额分别作出赔偿并由客户签字确认赔偿的数额，这样一一把赔偿的金额确定汇总后，再明确自己这一部分的诉讼请求。这样做不仅在本诉中解决了用户与原告之前潜在的百余起纠纷，也在赔偿数额确定后，更明确原告的损失，更好地维护其权利。
（北京市密云县人民法院　席引路）