一、首部
1.判决书字号：山东省淄博市临淄区人民法院（2008）临刑重字第4号判决书。
3.诉讼双方
公诉机关：山东省淄博市临淄区人民检察院，代理检察员：齐珊珊。
被告人：闫某，男，1971年5月14日出生，淄博市临淄区人，汉族，初中文化，农民。因本案于2007年6月2日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。
辩护人：徐永平，山东春辉律师事务所律师。
被告人：刘某，男，1973年4月18日出生，山东省临朐县人，汉族，初中文化，农民。因本案于2007年5月6日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。
5.审判机关和审判组织
审判机关：山东省淄博市临淄区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张金华；审判员：刘彩凤；代理审判员：刘玲。
二、审判情况
（一）诉辩主张
1.山东省淄博市临淄区人民检察院指控称
被告人闫某同刘某及李某、韩某、三某、皮某、李某、路某、丁某、李某1、闫某1、张某（以上十人另案处理）自2006年腊月以来交叉结伙盗掘稷山古墓葬，对稷山汉墓造成严重破坏。稷山汉墓属山东省人民政府鲁政发〔1992〕77号文件公布的第二批省级重点文物保护单位。公诉机关认为，被告人闫某、刘某违反我国文物管理法规，盗掘省级文物保护单位的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，请求依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，予以判处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人闫某对公诉机关指控的盗掘古墓葬的罪名和事实予以供述，无辩解意见。其辩护人发表的辩护意见是：（1）被告人闫某系从犯，应当从轻或减轻处罚；（2）被告人闫某系未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；（3）被告人闫某系初犯，认罪态度好，可从轻处罚。
被告人刘某对公诉机关指控的盗掘古墓葬的罪名和事实予以供述，无辩解意见。
（二）事实和证据
山东省淄博市临淄区人民法院经审理查明：被告人闫某同刘某、李某、韩某、三某、皮某、李某、路某、丁某、李某1、闫某1、张某（以上十人另案处理）自2006年腊月以来交叉结伙盗掘稷山古墓葬、盗洞深近十米，儿近墓室，对稷山汉墓造成严重破坏。稷山汉墓属山东省人民政府鲁政发〔1992〕77号文件公布的第二批省级重点文物保护单位。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人闫某、刘某对公诉机关指控的上述犯罪事实予以供述。
2.证人冷某的证言。证实位于青州和淄博交界的稷山汉墓被人盗掘过的情节。
3.证人庄某的证言。证实稷山石室汉墓群为1992年公布的省级重点文物保护单位，盗掘古墓葬的案发现场位于稷山石室汉墓群的保护范围之内。
4.山东省人民政府鲁政发〔1992〕77号文件。证实稷山汉墓群被山东省人民政府公布为第二批省级重点文物保护单位。
5.现场勘查笔录、照片。证实盗掘古墓葬的案发现场基本情况。
6.青州市文物事业管理局的证明。证实稷山墓群被盗掘，盗洞深达近十米，几接近墓室，对稷山汉墓造成严重破坏的情况。
7.发、破案经过及抓获材料。证实2007年6月1日接群众举报，稷山汉墓被盗掘，经调查发现被告人闫某、刘某有重大嫌疑，其抓获归案后，被告人闫某、刘某对其所犯罪行供认不讳。
8.辨认笔录。证实被告人闫某辨认作案地点的情节。
9.户籍证明。证实被告人闫某、刘某的出生时间和身份，案发时系完全刑事责任能力人。
（三）判案理由
山东省淄博市临淄区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人闫某、刘某违反文物管理法规，伙同他人盗掘省级文物保护单位的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律意见正确，予以支持。被告人闫某、刘某盗掘时二人均非盗掘古墓的提议、组织、盗挖者，只负责接送人员和提土，是为李某（在逃）等人的盗墓行为提供帮助，在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人闫某、刘某归案后认罪态度较好，且系初犯，可减轻处罚。被告人闫某的辩护人关于被告人闫某盗掘古墓葬系未遂的辩护意见与事实不符，盗掘古墓葬罪属行为犯，被告人只要实施了盗掘行为既为犯罪既遂，不以挖到墓室和窃得文物为犯罪的既遂要件，且文物管理部门已经作出说明，盗洞深达近十米，几接近墓室，对古墓造成严重破坏，应系犯罪既遂，该辩护意见与实际不符，不予采纳，其他辩护意见正确，予以采纳。
（四）定案结论
山东省淄博市临淄区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条之规定，判决如下：
1.被告人闫某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元。
2.被告人刘某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币1万元。
三、解说
本案控辩双方争执的焦点是如何划分盗掘古墓葬罪的既遂与未遂，司法实践中，对此有着不少争议。概括起来，主要有以下几种观点：
第一，窃得文物说。这种观点认为犯罪未遂和既遂相区别的主要标准是犯罪分子所追求的危害结果发生与否。本罪中，犯罪分子所追求的危害结果是通过盗掘的行为盗取古墓中文物（葬品），只有其实施了挖掘行为并窃得葬品才为既遂。
第二，破坏古墓葬说。持该观点的学者在具体表述上也不尽相同。有的认为，行为人之盗掘行为致使古墓葬受到破坏为既遂，反之则为未遂；有的认为，构成本罪的既遂必须是整个古墓葬受到了严重破坏，否则，在已实施了盗掘行为的前提下即是未遂。
第三，盗掘行为说。这种观点认为，根据立法精神和司法保护的古墓葬这种对象本身所具有的不可再生的特殊性质，只要行为人实施了盗掘古墓葬便构成既遂，而不能以盗掘行为造成古墓葬受到严重的毁坏结果作为既遂的条件。盗掘行为所造成的某种使古墓葬受到破坏的结果只能成为对犯罪分子裁量刑罚时所应考虑的情节。
笔者赞同第三种观点。
首先，就窃得文物说而言，其不足表现在两个方面：一是从有关犯罪既遂的理论来看。一般而言，犯罪的既遂（或称为犯罪的完成形态）可以从两个角度加以理解，立足于犯罪人讲时，它就是指犯罪目的的彻底实现，而立足于法律讲时，则指某种犯罪行为已经符合刑法分则规定的犯罪构成的要件的情形。我们在定罪量刑的时候，应该以法律的规定为依据，而不能以犯罪人的自我认识为标准。否则，遗患无穷，极易为罪犯借口“目的未实现”来推卸罪责提供方便，这样，许多已经明显具备刑法分则规定的犯罪构成要件的行为，恐怕永远只能是未遂了，从而也就使既遂未遂的认定失去了客观依据和存在的价值。显然，窃得文物说是从犯罪人出发理解犯罪的既遂与未遂问题，故不足取。二是从盗掘古墓葬罪的立法精神来看，它是为了更有效地防止古墓葬受到破坏，避免其中的文物流落他乡或遭到损毁。如按窃得文物说，必然将那些挖掘了古墓葬而未得到其中文物（或者根本无法得到）的行为认定为未遂，这实际上是宽纵了犯罪分子，不利于对古墓葬及其中文物藏品的保护，不符合从重从严打击的宗旨，偏离了本罪的立法本意。
其次，就破坏古墓葬说来讲，其不足主要有：一是在司法实践中难以操作。所谓破坏，其本意为毁灭或损坏，也即使某种物品的使用价值全部丧失或部分丧失。但在认定具体的盗掘古墓葬案件中，这种本来明确的含义却可能变得含糊不清，难以把握，造成古墓葬面目全非、支离破碎，自然是受到了破坏，对此一般没有歧义。但是，由于古墓葬的种类、存在方式、外观特征等方面的差异，不同的人对其遭受侵害所致的某种后果是否构成了对古墓葬的破坏就会作出不同的价值判断。如仅将某古墓葬的封闭石门撬开尚未进入即被抓获的情况。由于它根本没有影响到该古墓葬的实际价值和内部构造，究竟是否属于破坏的范畴，即会形成认识上的分歧。至于何种情况下才可以称为“严重破坏”，更是难以形成一致的判断标准，从而影响到案件的正确处理。二是不利于对古墓葬的保护。按照该说，对于那些对埋藏于地下的古墓葬实施挖掘的行为如尚未直接接触到古墓葬本身，或者已触及古墓葬本身但尚未使之受到破坏的等情况，只能以未遂来处罚，这显然不足震慑犯罪分子，无助于对古墓葬的保护，实际上是失去了一道使之免遭破坏的法律屏障。另外，从刑法分则对本罪构成要件的规定来看，盗掘古墓葬罪是行为犯，而非结果犯。无论是从古墓葬中窃得文物，还是使古墓葬受到破坏，均不在其基本构成要件之列，再将之作为既遂的条件，加以限制，就超越了立法的内容，这也是此两说的缺陷之一。
总之，笔者认为，根据刑法的规定和有关理论的要求，本着有利保护古墓葬的原则，只能以是否实施了盗掘古墓葬行为作为划分本罪既遂与未遂的标准。当然，对盗掘行为本身的把握应兼顾行为实施终了和实施程度两方面。就本案而言，两犯罪人盗洞深近10米，几近墓室，对稷山汉墓造成严重破坏，应系犯罪既遂。一审法院定罪和适用法律正确。
（山东省淄博市临淄区人民法院 刘海红）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2009年刑事审判案例卷》 人民法院出版社 第365 - 368 页
