(一)首部

1．判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院(2009)一中知行初字第2003号行政判决书。
二审判决书：北京市高级人民法院(2010)高行终字第111号行政判决书。

2．案由：商标争议裁定。

3．诉讼双方
原告(被上诉人)：浙江医药股份有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区登云路268号。
法定代表人：李某，该公司董事长。
委托代理人：马东晓，国浩律师集团(北京)事务所律师。
被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地：北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人：许某，该委员会主任。
委托代理人(一审)：徐某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人：张某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人(上诉人)：浙江省医药保健品进出口有限责任公司，住所地：浙江省杭州市中山北路101—2号。
法定代表人：李某1，该公司董事长。
委托代理人：戴晓翔，浙江浙经律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：彭文毅；审判员：苏杭；代理审判员：蒋利玮。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张冰；审判员：莎日娜；代理审判员：岑宏宇。

6．审结时间
一审审结时间：2009年11月6日。
二审审结时间：2010年9月27日。

(二)一审诉辩主张

1．被诉具体行政行为
2009年2月2日，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)作出商评字[2009]第0XXX0号《关于第1XXXXX2号“ZMC”商标争议裁定》(以下简称第00630号裁定)。该裁定认定：浙江省医药保健品进出口有限责任公司(以下简称医保进出口公司)提供的证据可以表明，在第1XXXXX2号“ZMC”商标(以下简称争议商标)申请注册(1998年1月24日)之前，医保进出口公司已在医药原料、中药材等商品的主营业务上使用过“ZMC”商标，并在《国际商报》(1997年)、《经济日报》(1997年)、《中华工商时报》(1997年)等报刊上有过相关宣传，参与过数届中国医药保健品进出口商会组织的秋交会。此外，医保进出口公司与浙江医药股份有限公司(以下简称医药公司)下属的新昌制药厂有过业务往来，对此医药公司未予否认。综合医保进出口公司的证据可以看出，医保进出口公司在医药经营服务上已在先使用“ZMC”商标并有一定影响，医药经营服务以拣选、提供药品等商品为服务内容，该类服务与药品关系紧密，相同商标共存于该类服务和商品上容易导致消费者混淆误认。医药公司没有提供自身先于医保进出口公司使用争议商标的相关证据，其作为同处一地且与之有过业务往来的企业，应当是明知或应知医保进出口公司对于“ZMC”商标的在先使用情况，因此其在药品等商品上注册争议商标的主观动机难谓正当，医药公司注册争议商标的行为已构成《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第三十一条所指的抢注他人在先使用并有一定影响的商标的情形。医药公司称医保进出口公司不具有生产药品的资格，无权注册药品商标等答辩理由不属本案审理范围，在此不予评述。依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款和第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。

2．原告诉称
商标评审委员会接受医保进出口公司超期提交的证据，且未经医药公司质证，其审理程序违法。商标评审委员会在裁定书上列明的医保进出口公司提交的证据与其实际入卷的证据不符。商标评审委员会适用《商标法》第三十一条的程序违法。医保进出口公司的撤销申请未明确法律依据，医药公司以两商标类别不同不会混淆，即在后商标未损害在先权利为由作了答辩。而商标评审委员会直接认定在后商标构成抢先注册在先使用并有一定影响的商标，对医药公司突然袭击，造成医药公司审级损失。商标评审委员会仅根据申请日前100多天的使用证据，就认定医保进出口公司在先使用“ZMC”商标并产生了“一定影响”，是错误的。商标评审委员会认定商标共存于第35类服务与第5类药品商品上容易导致混淆也是错误的。医药公司不存在抢注行为，也无恶意，商标评审委员会推定医药公司恶意无依据。综上，请求撤销商标评审委员会作出的第00630号裁定。

3．被告辩称
第00630号裁定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求人民法院依法维持。

4．第三人述称
医保进出口公司请求撤销争议商标和商标评审委员会裁定撤销争议商标，既非因为该商标与医保进出口公司第35类已注册的“ZMC”商标可能相冲突，也不涉及医保进出口公司是否有权在第5类药品上注册商标，而是因为：医保进出口公司在医药经营服务上在先使用“ZMC”商标并有一定影响力；医药经营服务与药品关系紧密，相同商标共存于关系紧密的服务和商品上容易导致混淆误认；医药公司没有提供自身使用在先的证据，且明知或应知医保进出口公司在先使用，其注册动机难谓正当。综上，第00630号裁定事实清楚、证据充分，应予维持。

(三)一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：争议商标“ZMC”商标系由医药公司于1998年1月24日申请，于1999年4月21日获得注册，注册号为1XXXXX2号，核定使用在片剂、胶囊剂、口服液、医用敷料等商品上。
医保进出口公司于2002年1月25日向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请，理由为：“ZMC”商标为医保进出口公司首创，最早使用于1988年，1996年在第35类“替他人推销”服务项目上注册了该商标。十余年来，医保进出口公司投入了巨额广告宣传费，广泛宣传并大量使用“ZMC”商标，使该商标知名度大增，成为国内外知名品牌。医保进出口公司与医药公司是委托与被委托生产的关系，同处杭州市，长期的合作使医药公司对医保进出口公司的情况非常了解，医药公司趁医保进出口公司无法在第5类药品上进行“ZMC”商标注册之机，恶意抄袭、复制医保进出口公司之商标，在第5类药品上进行注册，其行为已严重违背了“诚实信用”的原则，是不正当竞争行为。医保进出口公司是以进出口医药、保健品等为主业的企业，而医药公司与医保进出口公司是同行，且也有进出口权，维持医药公司的争议商标，势必造成两家企业共同使用同一商标的局面，导致国内外客户和消费者产生误认，使医保进出口公司多年来的信誉受到严重影响。同时医保进出口公司向商标评审委员会提交了6份附件：(1)争议商标公告复印件。(2)医保进出口公司相关资料复印件，其中包括1997年10月26日《中华工商时报》，1997年10月27日《人民日报》，1997年10月28日《经济日报》、《CHINA DAILY》和《大公报》，登载内容均为全国进出口额最大500家企业商标展示，其中包括医保进出口公司的七个商标，第一个商标为“ZMC”，同时注明主营商品：医药原料、中药材、中成药、保健品、医用敷料，医疗器械、蜂产品及机械、纺织服装，总排名：第366位，进出口总额：8 283万美元。(3)医保进出口公司第8XXXX3号“ZMC”商标注册证复印件，核定使用在进出口代理、推销(替他人)服务项目上，有效期自1996年10月7日至2006年10月6日。(4)有关广告宣传资料的复印件，其中包括1995年、1996年、1997年秋交会的宣传资料，均注明医保进出口公司和ZMC。(5)有关医药公司资料复印件。(6)医保进出口公司委托定牌生产的合同书。
医药公司于2002年7月26日向商标评审委员会提交答辩书并提供了3份证据。2003年2月28日，商标评审委员会向医保进出口公司送达医药公司提交的答辩书及证据。2003年3月27日，医保进出口公司向商标评审委员会提交对医药公司答辩的反证陈述，并提交了2份补充证据和2份反证。商标评审委员会当庭陈述，作出第00630号裁定，未采纳医保进出口公司提交的反证陈述及证据，亦未将上述材料向医药公司送达。医药公司、医保进出口公司均认可上述材料不作为评述第00630号裁定合法性的依据，但医药公司主张即便上述材料与本案无关，亦应向医药公司送达，听取医药公司意见。2009年2月2日，商标评审委员会作出第00630号裁定，其中载明医保进出口公司向商标评审委员会“提交了以下主要证据：(1)申请人在先使用‘ZMC’标识的报刊资料及交易会刊资料复印件。(2)申请人在第35类上在先注册的第8XXXX3号‘ZMC’商标注册证复印件。(3)申请人与浙江新昌制药厂、浙江仙居制药厂之间供销货物的进仓单和增值税发票(1995年至1998年)复印件。(4)申请人与被申请人下属的新昌制药厂签订的供货合同及复印件”。
上述事实有下列证据证明：
1．争议商标档案。
2．医保进出口公司在评审程序中提交的商标争议申请书及证据。
3．医药公司在评审程序中提交的答辩书及证据。
4．当事人陈述等。

(四)一审判案理由
北京市第一中级人民法院经公开审理认为：
1．关于商标评审委员会程序是否合法的问题
商标评审委员会收到医保进出口公司提交的争议申请及6份附件后，依法向医药公司送达，并收到医药公司的答辩书及证据，应当视为医药公司在评审程序中已经充分行使了其举证、质证及陈述意见的权利。第00630号裁定载明医保进出口公司提交的4份主要证据未超出上述6份附件的范围，并未损害医药公司的程序利益。同时，鉴于商标评审委员会当庭陈述作出第00630号裁定未采纳医保进出口公司于2003年3月27日提交的反证陈述及证据，医药公司、医保进出口公司均认可上述材料不作为评述第00630号裁定合法性的依据，故对上述材料亦不予考虑。医药公司关于商标评审委员会未将上述材料向其送达属程序违法的主张，本院不予支持。
2．关于商标评审委员会适用《商标法》第三十一条是否正确的问题
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。其中，《商标法》第三十一条规定的“在先权利”和“已经使用并有一定影响的商标”，均不包括注册商标专用权或注册商标，否则《商标法》第三十一条将包含《商标法》第二十八条的内容，明显与立法本意不符。
本案中，医保进出口公司拥有的第8XXXX3号注册商标被核定使用在进出口代理、推销(替他人)服务项目上，有效期自1996年10月7日至2006年10月6日。医保进出口公司于1997年10月26日～28日在《中华工商时报》等多份报纸上展示的商标，图样与上述注册商标一致，明确载明系进出口额最大500家企业商标展示，并注明排名和进出口总额，其中记载的主营商品应当理解为医保进出口公司进出口代理或替他人推销的商品。医保进出口公司提交的秋交会会刊，主要内容以英文记载，系医保进出口公司参加进出口领域交易会的宣传材料。商标评审委员会认定的医药经营服务在《类似商品和服务区分表》上并无明确记载，实为替他人推销医药，已经包含在替他人推销服务中。因此，上述证据均为医保进出口公司对注册商标的使用证据，并非医保进出口公司对未注册商标的使用证据。据此，商标评审委员会援引《商标法》第三十一条撤销争议商标，属于认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。

(五)一审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1、2目的规定，作出如下判决：
1．撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2009]第0XXX0号《关于第1XXXXX2号“ZMC”商标争议裁定》。
2．被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就浙江省医药保健品进出口有限责任公司针对第1XXXXX2号“ZMC”商标提出的撤销注册申请重新作出裁定。

(六)二审情况

1．二审诉辩主张
(1)上诉人诉称
原审法院依据被上诉人主张的理由之外的事由作出裁判，超出了被上诉人起诉的范围，系程序违法，该判决应予撤销或发回重审。原审判决认为上诉人在商标争议程序中提供的证据不是对未注册商标的使用证据与事实不符，上诉人宣传的“ZMC”商标属于第5类商品的使用证据。若允许被上诉人注册争议商标，必然会导致消费者混淆误认，使普通消费者难以区分、识别商品或服务的提供者。
(2)被上诉人辩称
医药公司、商标评审委员会服从原审判决。

2．二审事实和证据
北京市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市高级人民法院经审理认为：从本案的基本事实看，医保进出口公司的引证商标被核定使用在第35类进出口代理、推销(替他人)服务项目上。其在行政程序和诉讼程序中提交的证据，均为医保进出口公司对其在第35类服务上的注册商标的使用证据，而不是对未注册商标的使用证据。因此，商标评审委员会依据《商标法》第三十一条的规定撤销争议商标属于认定事实不清，适用法律错误。原审判决对此认定正确，本院予以维持。
《中华人民共和国行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定，第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。在商标评审委员会第00630号裁定适用法律明显错误的情况下，原审法院对此予以纠正，符合《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释的相关规定。上诉人医保进出口公司关于原审法院依据被上诉人医药公司主张的理由之外的事由作出裁判，超出了被上诉人医药公司起诉的范围，系程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

4．二审定案结论
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持一审判决。

(七)解说
本案涉及以下主要问题：
1．《商标法》第二十八条与第三十一条的区分
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。上述两条规定的区分在于：前者系对在先注册商标专用权的保护，后者则是对未注册商标和在先注册商标专用权以外的其他“在先权利”的保护，例如著作权、外观设计权、商号权等。具体而言，对于已注册商标，无须考虑是否经过使用获得一定影响，即应当禁止在相同或类似商品上申请注册相同或近似商标；而对于未注册商标，则必须经过使用获得一定影响，才能禁止在相同或类似商品上申请注册相同或近似商标。可见《商标法》第二十八条和第三十一条分别针对注册商标与未注册商标规定了不同的保护条件，两者不应当混同。
2．《类似商品和服务区分表》是区分核定商品或服务与非核定商品或服务的标准
《商标法》第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。《商标法》第十九条至第二十一条规定，申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，应当按商品分类表提出注册申请。注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。《中华人民共和国商标法实施条例》(以下简称《商标法实施条例》)第十三条第一款规定，申请商标注册，应当按照公布的商品和服务区分表按类申请。根据上述规定，在核定的商品或服务上使用核准注册的商标为注册商标的使用，反之则为非注册商标的使用。由于在商标注册过程中必须以《类似商品和服务区分表》作为指定商品或服务的依据，因而在判定是否属于在核定的商品或服务上使用商标时，必须以《类似商品和服务区分表》作为标准：对于已经明确区分的商品或服务，超出核定范围使用的商标即为未注册商标的使用；没有明确区分或列明的商品或服务，则只能归类于现有的某一商品或服务；不得在《类似商品和服务区分表》之外，重新定义和解释商品或服务。例如，《类似商品和服务区分表》将金属门划为第6类0603类似群组，非金属门划为第19类1909类似群组，那么将核定使用在金属门上的商标使用在非金属门上即为未注册商标的使用；又如《类似商品和服务区分表》区分商品房销售和商品房建造，分别为第36类第3604类似群组和第37类第3702类似群组，那么就不存在同时包含上述两个服务内容的所谓的“房地产开发”服务。
本案中，商标评审委员会认定医保进出口公司在医药经营服务上已在先使用“ZMC”商标，但是根据《类似商品和服务区分表》，并不存在所谓的“医药经营服务”，仅有第35类3503类似群组的进出口代理、推销(替他人)服务。对该类服务，《类似商品和服务区分表》注释为：为他人将各种商品(运输除外)归类，以便顾客看到和购买；这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供。因此，所谓的医药经营服务，实为推销(替他人)服务。结合医保进出口公司的证据，其拥有的第8XXXX3号注册商标被核定使用在进出口代理、推销(替他人)服务项目上，有效期自1996年10月7日至2006年10月6日。医保进出口公司于1997年10月26日～28日在《中华工商时报》等多份报纸上展示的商标，图样与上述注册商标一致，明确载明系进出口额最大500家企业商标展示，并注明排名和进出口总额，其中记载的主营商品应当理解为医保进出口公司进出口代理或替他人推销的商品。医保进出口公司提交的秋交会会刊，主要内容以英文记载，系医保进出口公司参加进出口领域交易会的宣传材料。因此，上述证据均为医保进出口公司对注册商标的使用证据，并非对未注册商标的使用证据。商标评审委员会适用《商标法》第三十一条撤销争议商标明显属适用法律错误。
需要注意的是，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十五条均规定，《类似商品和服务区分表》仅作为判断类似商品或者服务的参考，而不是必须遵循的依据。但判定是否属于核定使用的商品或服务，与判定是否构成类似商品或服务，属于完全不同的判断过程，前者涉及商标禁用权的范围，后者涉及商标专用权的范围。所谓商标专用权是指商标所有人使用或者许可他人使用注册商标的权利。所谓商标禁用权，是指商标所有人禁止他人使用或者仿冒其注册商标的权利。商标专用权的范围是固定的，即《商标法》第五十一条规定的以核准注册的商标和核定使用的商品为限；而禁用权的范围要大于专用权，即《商标法》第二十八条、第五十二条第(一)项规定的相同或类似商品上的相同或近似商标，如果构成注册的驰名商标，则禁用权的范围扩展到《商标法》第十三条第二款规定的不相同或者不相类似商品上的复制、摹仿或者翻译商标。在确定商标禁用权的范围时，之所以可以突破《类似商品和服务区分表》，其主要原因在于，商标经过使用获得的知名度则越大，商标禁用权的范围则越大。而在确定商标专用权范围时，超越《类似商品和服务区分表》重新解释和定义核定使用的商品或服务，实际上是对《商标法》第五十一条、《商标法实施条例》第十三条第一款的违反，必然破坏商标申请和注册的秩序，实际上是将商标专用权与商标禁用权相等同。
3．请求原则与全面审查原则的区分与协调
医保进出口公司在二审期间主张，医药公司在一审中未提出商标评审委员会适用法律错误的主张，一审判决超出医药公司请求范围，违反请求原则。二审法院则认为行政诉讼系全面审查，一审判决并未违反相关规定。
所谓请求原则，简而言之是指当事人不告不理，法院不得在当事人请求范围之外进行审查。所谓全面审查原则，是指在行政诉讼中，法院作为司法审查机关应当对具体行政行为的合法性进行全面审查，不以当事人请求为限，具体审查内容应当包括行政职权、行政程序、事实认定和法律适用。二审法院援引全面审查原则，其实质上认定一审判决已经超出了医药公司的请求范围。笔者对此持不同的观点，理由是，医药公司虽然没有明确主张医保进出口公司的证据系对未注册商标使用的证据，但其已经主张商标评审委员会适用《商标法》第三十一条错误。根据大陆法系通行的法谚“你给我事实，我给你法律”，医药公司既然已经明确提出上述事实主张，法律上的判断自然以法官判断为准，不以当事人主张为限。由于当事人在法律认识上的差异或者缺陷，法院不能强求当事人与法院的法律观点完全一致。本案一审法院并未超出医药公司的请求范围。至于全面审查，是指即便对于当事人认可的内容，仍然应当进行司法审查，但由于这与司法被动角色相冲突，容易引起败诉当事人不满，降低司法效率，行政机关通常不提供当事人认可内容的相应证据等原因，彻底贯彻全面审查存在实际的障碍。实务中法院进行全面审查往往集中于程序性内容，对于实体内容鲜有超出当事人请求范围进行判断的案例。
（北京市第一中级人民法院　蒋利玮）