(一)首部

1．判决书字号
一审判决书：江苏省宿迁市宿城区人民法院(2010)宿城行初字第0025号判决书。
二审判决书：江苏省宿迁市中级人民法院(2010)宿中行终字第0023号判决书。

2．案由：工商变更登记。

3．诉讼双方
原告(上诉人)：徐某，男，汉族，住浙江省玉环县。
委托代理人：鲁银娣，江苏宏亮律师事务所律师。
被告(被上诉人)：宿迁市工商行政管理局开发区分局。
法定代表人：徐某1，该局局长。
委托代理人：彭某，男，汉族，宿迁市工商行政管理局注册处副处长。
委托代理人：夏某，男，汉族，宿迁市工商行政管理局开发区分局副局长。
第三人：蒋某，男，汉族，住浙江省玉环县。
委托代理人：张某，男，汉族，住宿迁市宿城区。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：江苏省宿迁市宿城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：施华；审判员：陈法成；人民陪审员：王新权。
二审法院：江苏省宿迁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：耿辉；审判员：刘志群；代理审判员：赵春秀。

6．审结时间
一审审结时间：2010年9月6日。
二审审结时间：2010年11月9日。

(二)一审诉辩主张

1．被诉具体行政行为
宿迁市工商行政管理局开发区分局根据申请，于2010年3月12日向第三人蒋某发出(1XXXXXX4)公司变更[2010]第0XXXXXX1号《准予变更登记通知书》，将宿迁市日新气体有限公司(以下简称日新公司)原股东宿迁市富康燃料有限公司(以下简称富康公司)(认缴出资25万元人民币)变更为蒋某，并于2010年3月17日向日新公司核发营业执照。

2．原告诉称
被告未经调查就将没有实际出资的富康公司股权转让给第三人并向其下发了《准予变更登记通知书》，属认定事实不清；被告未依照《宿迁市日新气体有限公司股东变更登记提交材料规范》的内容操作，在第三人蒋某没有提供关于修改公司章程的股东会决议的情况下草率办理变更登记，违反程序规定。请求法院撤销被告作出的变更登记行为。

3．被告辩称
被告在收到变更登记申请材料后依据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国公司登记管理条例》(以下简称《公司登记管理条例》)等法律法规的规定进行审查，经审查日新公司提供的材料齐全，符合法定形式，故作出准予变更登记的决定；《宿迁市日新气体有限公司股东变更登记提交材料规范》仅具有行政指导性，不会给原告带来不利影响。请求法院依法驳回原告诉讼请求。

4．第三人述称
被告所作出的变更登记行为认定事实清楚，程序合法，请求法院依法驳回原告诉讼请求。

(三)一审事实和证据
江苏省宿迁市宿城区人民法院经公开审理查明：2002年日新公司在江苏省宿迁工商行政管理局办理设立登记，注册资本100万元，股东梅某认缴25万元，占股本25%，蒋某认缴50万元，占50%，富康公司认缴25万元，占25%。2003年梅某将其持有的股份全部转让给原告，同时对公司章程作出相应修改并经工商部门备案。富康公司后被工商部门吊销营业执照。2010年3月8日，富康公司将在日新公司持有的25万元股权转让给第三人蒋某，次日蒋某代表日新公司向被告申请股东变更登记，提交了法定代表人签署的《公司变更登记申请书》、公司签署的《公司变更登记附表一公司股东(发起人)出资信息》、公司签署的《指定代表或者共同委托代理人的证明》、同意富康公司转让股权的股东会会议决定、股权转让协议、公司法定代表人签署的章程修订案、公司营业执照正副本原件等资料。被告经审核于3月12日作出了(1XXXXXX4)公司变更[2010]第0XXXXXX1号《准予变更登记通知书》，将富康公司股本变更为蒋某所有，变更后日新公司新公司股东为蒋某、徐某，分别为认缴出资75万元人民币、25万元人民币，3月17日被告向日新公司核发了营业执照。原告认为被告的行为认定事实不清，程序违法，侵犯了其合法权益，遂向法院提起行政诉讼。
又查明，2003年梅某将持有股本全部转让给原告后向工商部门备案的公司章程第十条约定：“股东之间可以相互转让其全部或部分出资”。第十一条约定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意……”第三十一条约定：“公司根据需要或者涉及公司登记事项变更的，可修改公司章程，修改公司章程的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，并由全体股东签名盖章……”
上述事实有下列证据证明：
1．日新公司开业登记档案。
2．2010年3月12日日新公司股东变更登记档案。
3．国家工商行政管理总局(2009)83号文件。
4．江苏省机构编制委员会苏编办[2003]2X4号《关于同意设立宿迁市工商行政管理局经济开发区分局的批复》。
5．日新公司章程。
6．宿迁市工商行政管理局一次性告知单。
7．宿迁市工商行政管理局开发区分局出具的《准予变更登记通知书》。
8．股权转让协议书。

(四)一审判案理由
江苏省宿迁市宿城区人民法院经公开审理认为：根据《公司法》第七条第三款和《公司登记管理条例》第四条、第八条的规定，被告宿迁市工商行政管理局开发区分局是依法设立的公司登记机关，依法享有对日新公司的变更登记行为的管辖职权，其主体资格合法。日新公司所制定的《公司章程》第十条、第十一条已对股东之间和向股东之外的人转让股权的行为作出了具体规定，该规定符合《公司法》第七十二条的规定。该章程第三十一条关于修改公司章程的规定不能视为对公司股权转让的特别规定。第三人蒋某代表日新公司向被告提交的变更登记申请等材料既符合《公司章程》关于股东转让出资的规定，亦符合《公司法》第七十二条、第七十四条和国家工商总局(2009)83号文件所规定的要求。根据《公司登记管理条例》第五十四条、第五十五条的规定，第三人蒋某代表日新公司提供上述变更申请材料后，被告及时受理、审查，作出准予变更登记通知，并向日新公司核发了新的营业执照，履行了法定程序。被告在其所作的《宿迁市日新气体有限公司股东变更登记提交材料规范》的一次性告知单中，要求日新公司提交修改公司章程的股东会决议，因该规范仅具有指导和引导性质，不具有强制力，故是否提交该决议不对日新公司变更登记产生决定性影响。

(五)一审定案结论
江苏省宿迁市宿城区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，作出如下判决：
驳回原告徐某的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告徐某负担。

(六)二审情况

1．二审诉辩主张
(1)上诉人诉称
被上诉人宿迁市工商行政管理局开发区分局为日新公司办理变更登记并重新核发营业执照的行为，事实不清，程序违法，一审判决错误，请求二审予以撤销。主要理由：一是登记事实不清，股东有时写成富康公司，有时写成陈某；二是日新公司申请变更登记并未按照被上诉人所作的《宿迁市日新气体有限公司股东变更登记提交材料规范》(即一次性告知单)的要求提交修改章程的股东会决议，不符合公司变更登记的法定形式要件；三是上诉人曾于2008年12月向宿迁市工商行政管理局开发区分局等主管单位发出《告知函》，请求开发区分局等主管单位立即停止办理与日新公司经营、资产、印证、股东等有关的事宜，之后，宿迁市工商行政管理局对日新公司“挂上警示红灯”，并移交被上诉人继续监管。现被上诉人未尽到监管职责，严重侵犯了上诉人的合法权益。
(2)被上诉人辩称
被上诉人为日新公司所办理的变更登记认定事实清楚，程序合法，一审判决正确，请求二审予以维持。主要理由：一是登记材料上将股东写为陈某属笔误，不存在搞错主体的问题；二是日新公司已经按照要求提供了相关材料，被上诉人也依据《公司法》第七十二条、第七十四条和《公司登记管理条例》第二十七条的规定，对申请变更登记的材料进行了审查，日新公司申请变更登记材料齐全，符合法定变更条件和要求；三是被上诉人所作的一次性告知单仅具有行政指导性质，不具有行政强制力，该告知单对上诉人不会产生不利影响。
(3)第三人述称
原审第三人蒋某未出庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。

2．二审事实和证据
江苏省宿迁市中级人民法院经审理查明：当事人对一审判决认定的基本事实不持异议，二审法院依法予以确认。

3．二审判案理由
江苏省宿迁市中级人民法院经审理认为：根据《公司法》、《公司登记管理条例》及《江苏省公司登记管辖规定》等相关法律文件的规定，宿迁市工商行政管理局开发区分局有权受理日新公司的企业变更登记申请，具备办理企业变更登记的执法主体资格。
依照《公司法》第七十二条和七十三条的规定，有限责任公司股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意；公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。本案中，日新公司的《公司章程》第十条、第十一条的内容是对股东之间和向股东之外的人转让股权的行为的具体约定，该约定符合《公司法》的上述规定。因此，该公司股东之间可以自由转让股权，无须征得其他股东同意。至于日新公司《公司章程》第三十一条关于“修改公司章程的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，并由全体股东签名、盖章”的约定，因该条款并未列在“第六章股东的权利和义务”章节里，而是列在章程的最后一章，即第十一章“股东认为需要规定的其他事项”里，故该项内容不能视为对公司股权转让的特别约定。而且，如因股东之间转让股权而修改公司章程也须经股东会决议，并由全体股东签名，势必导致股东之间难以实现股权的自由转让，使章程第十条规定的内容落空，亦有悖于《公司法》第七十四条的规定。上诉人徐某关于日新公司所提供的公司章程修正案没有经过股东会决议和全体股东签名，违背《公司章程》第三十一条的规定，不符合办理变更登记条件的主张缺乏法律依据，不能成立。
根据《公司登记管理条例》第五十四条、第五十五条的规定，被上诉人宿迁市工商行政管理局开发区分局在对申请人提供的材料进行审查后，为日新公司办理了企业变更登记，并重新核发了营业执照，该行政行为程序亦并无不当。
综上，被上诉人为日新公司办理企业变更登记，核发营业执照的行为有事实和法律依据，并未侵犯上诉人的合法权益。一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。

4．二审定案结论
江苏省宿迁市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人徐某负担。

(七)解说
行政审判实践中，因工商行政处罚引发行政争议而诉至法院的现象较为常见，但因不服工商变更登记的行政管理行为而提起行政诉讼的案件则相对少。工商行政登记管理，究其本质，是公权对私权行为合法性的确认与制约，工商行政登记是公民、法人及其他组织从事经营性行为所必须履行的法定程序，体现着强烈的国家干预和正当性法律评价。对此不服，系公私权冲突，属行政诉讼受案范围。在宿迁两级法院审理过的工商登记行政案件中，本案具有典型性。详言之，本案主要有三个方面的问题值得关注和研讨：
1．公司章程与公司法就股权转让的规定产生冲突时，如何评价与适用
公司章程是公司的“小宪法”，是意思自治原则在公司制度领域的集中体现，从原则意义上讲，除非公司章程违背公司法律制度的立法宗旨及强制性规范，否则，公司章程约定条款具有优先适用的价值地位。本案争议焦点之一就是未履行《公司章程》第三十一条规定之事实是否足以导致变更登记行为应予撤销。按照现代市场经济发展趋势和公司治理状况分析，有限公司是典型的人合性、封闭性法人，它的股权在公司内部流转基本不受限制，不会增加公司的经营性风险和外部债务负担，相反，公司股权的内部流动，有利于增强公司内部资源整合，提高公司的经营管理活力。因此，我国《公司法》第七十二条、第七十三条对股东之间转让股权持开放态度，并未增设任何限制性要求，即股东双方达成合意并依法登记即可。日新公司章程第十条、第十一条也对股权内部转让进行了具体约定，体现着公司法基本精神。据此，原日新公司股东富康公司将其所持股权转让给第三人蒋某，并不需要经过原告徐某的同意。而且《公司法》第七十四条明确规定：“依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”原告徐某以日新公司章程第三十一条的规定为由，认为股东之间转让股权引发的公司章程修改仍须经股东会决议和全体股东签名是错误的，此观点明显与《公司法》第七十四条相冲突，没有法律依据，且从立法宗旨上考量，对股东之间相互转让股权设置过多的障碍和限制是不利于提升公司整体活力的，不符合公司法的立法目的。
2．开发区分局下发的一次性告知单是否具备强制约束力
宿迁市工商行政管理局开发区分局下发《宿迁市日新气体有限公司股东变更登记提交材料规范》(即一次性告知单)的基本目的是提醒和引导申请人准备变更登记的相关材料，本身不是依法作出的有强制执行力、具有法律效力的文件，而是一种对当事人的权利和义务不产生实质影响的行政指导行为，从行政法法理上分析，其规定的程序属于任意程序或议定程序，不是法律法规所设定的法定羁束性行政程序，违反它不产生程序违法的法律后果。据此，原告主张被告作出的变更登记行为违反该一次性告知单构成程序违法并无法律依据。
3．如何确定被诉具体行政行为的审查内容
从行政案件的审查范围分析，法院合法性审查判断的内容主要涉及主体资格、事实认定、程序要件以及实体处理。本案审查对象是工商变更登记行政行为，首先应当依法确定被告宿迁市工商行政管理局开发区分局是否具备法定职权。依照《公司法》、《公司登记管理条例》及《江苏省公司登记管辖规定》等相关法律文件的规定，宿迁市工商行政管理局开发区分局是依法设立的主管企业设立、变更、注销事务的法定机构，其根据法律法规的授权，享有对日新公司股权变更登记的法定职权，其主体资格合法。需要注意的是，基于行政诉讼依法全面审查的原则，即便原告没有发现或提出关于被告主体资质的诉讼请求，人民法院也须依职权对被告主体资格进行合法性审查判断。
（江苏省宿迁市中级人民法院　于元祝）