(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:江苏省常州市武进区人民法院(2010)武行初字第25号判决书。
二审判决书:江苏省常州市中级人民法院(2010)常行终字第119号判决书。
3.诉讼双方
原告(上诉人):吴某,男,1971年生,汉族,住常州市武进区。
委托代理人(一审):陈建新,江苏东浩律师事务所律师。
委托代理人(二审):陆卫红,江苏欣博律师事务所律师。
被告(被上诉人):常州市武进区工商行政管理局。
法定代表人:王某,该局局长。
委托代理人:叶某,常州市武进区工商行政管理局副局长。
委托代理人:胡峻箫,江苏禾邦律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:江苏省常州市武进区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:章福泉;审判员:陈文;人民陪审员:承惠琴。
二审法院:江苏省常州市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:周雯;代理审判员:诸天舒、杨剑。
6.审结时间
一审审结时间:2010年6月29日。
二审审结时间:2010年9月19日。
(二)一审诉辩主张
1.被诉具体行政行为
2009年11月19日,被告对原告作出武工商案字[2009]第0XXX0号《行政处罚决定书》,认定原告承包寨桥电镀公司车间未领取营业执照及批准文件,属于擅自从事电镀加工,其行为违反了国务院《无照经营查处取缔办法》第二条的规定,决定对原告处以罚款8万元。
2.原告诉称
首先,被告认定我无照经营错误。我是寨桥电镀公司的员工,也是该公司车间主任,承包该公司车间,须在公司规范化管理下自主经营,我不是独立的经营主体。承包合同只是明确了发包人与承包人之间的权利义务关系,对外的一切责任、风险仍由发包人承担。其次,被告对我所作的询问笔录,是由被告预先打印好,再由我签字确认的,不是我的真实意思表示。再次,即使我的行为属于无照经营,被告进行处罚适用国务院《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款,也属于适用法律不恰当。请求撤销被诉行政处罚决定。
3.被告辩称
我局所作行政处罚决定认定事实清楚、办案程序合法、适用法律正确。原告与寨桥电镀公司签订车间承包合同,实质上是利用该公司的场所、执照等从事电镀加工,我局依照国务院《无照经营查处取缔办法》的相关规定予以查处是正确的。请求维持被诉行政处罚决定。
(三)一审事实和证据
江苏省常州市武进区人民法院经公开审理查明:吴某与寨桥电镀公司签订车间承包合同一份,约定:寨桥电镀公司将其所有的厂房租赁给吴某用做电镀加工车间,由吴某自筹资金,自行安装设备及车间的水、电器等其他设施,自行组织产、供、销业务,自负盈亏。吴某每年须向寨桥电镀公司交纳污水处理费、房屋使用费、其他规费3万元。吴某有人事安排、职工劳动报酬分配、资金运用的权利,承包期自2006年2月6日起至2008年12月31日止。合同签订后,双方依约履行。因吴某无营业执照、税务登记证,故其开具销售发票均以寨桥电镀公司名义开具;危险化学用品原材料由寨桥电镀公司统一采购,吴某领用后与该公司结算。2008年6月7日,常州市武进区工商行政管理局(以下简称武进工商局)对吴某立案查处,并于2009年11月19日作出行政处罚决定。吴某不服,向法院提起行政诉讼,要求撤销武进工商局所作行政处罚决定。
上述事实有下列证据证明:
1.立案审批表。
2.现场检查笔录。
3.案件调查终结报告。
4.案件核审表。
5.行政处罚决定审批表。
6.听证告知书。
7.听证申请书。
8.听证通知书。
9.听证笔录。
10.听证报告。
11.听证授权委托书。
12.律师函。
13.行政处罚决定书。
14.行政处罚决定书送达回证。
15.被询问人为吴某的询问笔录。
16.被询问人为寨桥电镀公司法定代表人陈某的询问笔录3份。
17.车间承包合同。
18.电工张某提供的经营户用电清单。
19.寨桥自来水厂提供的寨桥电镀公司用水情况。
20.寨桥电镀公司提供的排污费收款收据13张。
21.寨桥电镀公司提供的原材料、电镀发票11张。
22.寨桥电镀公司营业执照。
23.对寨桥电镀公司的行政处罚决定书。
(四)一审判案理由
江苏省常州市武进区人民法院经公开审理认为:武进工商局作为县级工商行政管理部门,具有对无照经营行为进行查处的法定职权。武进工商局在作出的行政处罚的过程中,履行了立案、调查取证、核审、听证告知、听证、制作处罚决定书、送达处罚决定书等程序,上述程序符合国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定,其作出本案行政处罚的程序合法。吴某系未领取营业执照的电镀加工户,其租赁寨桥电镀公司的厂房进行电镀加工,其虽与寨桥电镀公司签订了车间承包合同,但在合同实际履行过程中,其自筹资金、自行购买设备、自主招工、自行支付劳动报酬,自行开展电镀加工业务,无论盈亏每年定额向寨桥电镀公司交纳污水处理费、房屋使用费、其他规费。吴某利用寨桥电镀公司的生产经营场所,并由该公司为其开票,从而开展电镀经营活动,由此得到的经营收益归其所有,据此,吴某的承包不是法律上所指的经营权与所有权相分离的承包经营,应认定其实质上是利用寨桥电镀公司的经营场所等进行无照经营。武进工商局对其作出的行政处罚所认定的事实正确。因《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定对吴某此类无照经营行为可以处2万元至20万元的罚款,故武进工商局作为有权行政机关,综合考虑吴某违法行为的性质和危害,作出处罚8万元的决定,系行使行政处罚权中的自由裁量权,且罚当其行。
(五)一审定案结论
江苏省常州市武进区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定,作出如下判决:
维持被告常州市武进区工商行政管理局作出的行政处罚决定。
案件受理费50元,由原告吴某负担。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
(1)上诉人诉称
上诉人所在企业实行的车间内部承包的方式是一种长期经营模式,从未产生新的经营主体,上诉人根据公司一贯的经营模式,与寨桥电镀公司签订车间承包合同,在公司的统一规范管理下,以公司名义组织生产等,上诉人不存在无照经营行为,原审判决认定上诉人利用寨桥电镀公司的生产经营场所进行无照经营是错误的。公司允许承包人自行安装设备,是为了生产经营的需要。独立核算,是指车间的独立核算,是双方对核算方式的内部约定,承包人仍不具有独立的经营主体资格。关于自主招工、自行支付劳动报酬,是由被上诉人的调查人员在调查笔录中先行填写后,直接叫上诉人签字的,不是上诉人的真实意思表示。关于费用承担问题,仅是对车间生产成本的核算方式。上诉人是在公司统一的管理和组织下承包车间,以公司名义进行生产销售,车间的销售就是公司的销售,销售后由公司开具增值税发票,是正常的销售流程。原审认定上诉人为无照经营的事实错误。被上诉人对上诉人的处罚不公正、不公平。
(2)被上诉人辩称
被诉行政处罚认定事实清楚,办案程序合法,适用法律正确。请求驳回上诉,维持原判。
2.二审事实和证据
江苏省常州市中级人民法院经审理,确认了一审法院认定的事实和证据。
另查明,常州市武进区人民法院(2009)武行初字第21号、常州市中级人民法院(2009)常行终字第1X6号生效行政判决已认定,吴某等11人系无营业执照的电镀加工户,吴某等人通过和寨桥电镀公司订立承包合同的方式,由寨桥电镀公司为其提供生产经营场所,其自行开展电镀加工业务,各电镀加工户的经营收益归各自所有。
3.二审判案理由
江苏省常州市中级人民法院经审理认为:国务院《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(一)项规定,应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为,由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处。根据武进工商局对吴某、寨桥电镀公司法定代表人陈某分别所作的询问笔录、车间承包合同等证据可以认定,吴某与寨桥电镀公司之间形式上是承包合同关系,实质上是吴某自筹资金,自行安装设备及水、电器等设施,自行组织产、供、销业务,独立核算、自负盈亏,自招工人并支付工资。对于依照法律、法规规定,须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动,国家设置了较为严格的准入门槛。据此,为规范电镀行业的生产经营、维护市场经济秩序、保护经营者和消费者的合法权益,武进工商局认定吴某存在违反上述规定的无照经营行为与《无照经营查处取缔办法》的立法本义不悖。《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定,无照经营行为规模较大、社会危害严重的,并处2万元以上20万元以下的罚款。武进工商局据此对吴某作出罚款8万元的行政处罚,是恰当的。综上,吴某的上诉理由不能成立。
4.二审定案结论
江苏省常州市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定,作出如下判决:
驳回上诉,维持原判。
上诉案件受理费50元,由上诉人吴某负担。
(七)解说
本案的争议焦点为,吴某的经营行为应定性为合法的承包经营还是违法的无照经营。
对此,首先需要廓清的是“承包经营”的概念。“承包经营”最初出现在全民所有制工业企业改革中,是为转变企业经营机制、增强企业活力、提高企业经济效益所建立的一种创新的制度形式,是指在坚持企业的社会主义全民所有制的基础上,按照所有权与经营权分离的原则,以承包经营合同的形式,确定国家与企业的责权利关系,使企业做到自主经营、自负盈亏的经营管理制度。随着社会主义市场经济的发展与繁荣,承包经营方式已广泛渗透到各种所有制形式的企业中,但其基本特征仍然是所有权与经营权的分离,其建立方式仍然是签订承包经营合同,其最终目的仍然是增强企业的活力。
其次,吴某与寨桥电镀公司之间形式上是承包合同关系,实质上是吴某自筹资金,自行安装设备及水、电器等设施,自行组织产、供、销业务,独立核算、自负盈亏,自招工人并支付工资。并且,该事实已经(2009)武行初字第21号、(2009)常行终字第1X6号生效行政判决确认。应该说,吴某与寨桥电镀公司之间的关系,虽然披着“承包经营”的外衣,但究其实质,已逾越了承包经营关于所有权与经营权相分离的基本要求。
再次,根据《无照经营查处取缔办法》的相关规定,对于应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为,工商行政管理部门应予查处。对于依照法律、法规规定,须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动,国家设置了较为严格的准入门槛,电镀行业即属此列。如若放任此类“承包经营”形式在特种行业中普遍存在,则变相架空了国家法律的强行性规定,不利于正常健康的市场经济秩序的维护,容易导致特种行业管理的混乱和失范,从这一点上来说,吴某与寨桥电镀公司之间的这种貌似“承包经营”的关系,也背离了增强企业活力的最终目的。
综上,为规范电镀行业的生产经营、保护经营者和消费者的合法权益,武进工商局认定吴某存在违反上述规定的无照经营行为与《无照经营查处取缔办法》的立法本义不悖。
(江苏省常州市中级人民法院 王碧野 周雯)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2011年行政审判案例卷》 中国人民大学出版社 第31 - 36 页