(一)首部

1．判决书字号：山东省广饶县人民法院(2010)广行初字第30号行政判决书。

2．案由：治安行政处罚。

3．诉讼双方
原告：韩某，男，1955年出生，汉族，农民，东营市河口区人，现住东营市。
委托代理人：刘树亮，山东纵横家律师事务所律师。
委托代理人：韩某1，男，1949年出生，汉族，农民，东营市河口区人，现住东营市。
被告：东营市公安局河口分局，住所地：河口区。
法定代表人：陈某，该局局长。
委托代理人：迟某，东营市公安局河口分局法制室主任。
委托代理人：牛某，东营市公安局河口分局工作人员。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：山东省广饶县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：于振民；审判员：刘安芬、张艳。

6．审结时间：2010年4月23日。

(二)诉辩主张

1．被诉具体行政行为
2009年11月30日，被告东营市公安局河口分局对原告韩某作出东河公(治)决字[2009]第5X0号《公安行政处罚决定书》，该决定书主要内容认定：2009年11月30日，河口街道办事处裕民村村民韩某等三十余人到河口街道办事处渔业项目工地以拦车等方式阻拦施工，同日被公安机关抓获。以上事实有违法嫌疑人的陈述、证人证言等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第二款规定，对韩某作出行政拘留12日的处罚。

2．原告诉称
2009年11月30日，原告等村民在裕民村万亩草场北村民虾池上被被告拘留。被告没有查清事实，不问缘由，无视原告作为村民对土地享有的合法权益，以原告阻拦施工为由作出公安行政处罚决定。原告认为被告作出的行政处罚决定无事实依据、证据不足、程序不合法，侵犯了原告的人身权利。请求撤销被告对原告作出的东河公(治)决字[2009]第5X0号《公安行政处罚决定书》；诉讼费用由被告承担。

3．被告辩称
2009年11月30日，我局接到河口街道办事处工作人员马某报警电话称：当日河口街道办事处裕民村部分村民在河口区现代农业生产发展资金渔业产业项目工地以拦车等方式阻拦施工。经查：河口区现代农业生产发展资金渔业产业项目是2009年山东省海洋与渔业厅、山东省财政厅确立的重点发展项目，河口区政府委托河口街道办事处、河口区海洋与渔业局共同组织实施。项目地点位于河口街道办事处草桥沟入海口与王集干沟交汇处南侧，项目涉及土地为国有土地。2009年11月30日，在该项目施工期间，河口街道办事处裕民村村民韩某等部分村民到施工工地以拦车等方式阻挠施工，致使该项目无法正常实施。
综上，我局查处韩某等人聚众扰乱单位秩序案事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求判决维持该行政处罚决定。

(三)事实和证据
山东省广饶县人民法院经公开审理查明：河口区2009年现代农业生产发展资金渔业产业项目是经山东省海洋与渔业厅、山东省财政厅批准的项目。项目地点位于河口区河口街道办事处境内，河口区河口街道办事处具体负责该项目的现场施工。2009年11月30日，在该项目施工期间，河口街道办事处裕民村村民韩某和该村部分村民到项目施工工地以拦车等方式阻拦施工。同日，被告接到报警后，对该事实进行了调查取证。被告东营市公安局河口分局于2009年11月30日，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第二款作出对韩某拘留12日的东河公(治)决字[2009]第5X0号《公安行政处罚决定书》。原告韩某不服该处罚决定，提起行政诉讼。
上述事实有下列证据证明：
原告提供的主要证据：
1．裕民村老会计英某等三人的证言。
2．英某提供的图纸1份，该图纸明确载明了裕民村村民承包土地的亩数。
3．承包合同3份。
4．照片3张。
被告提供的主要证据：
1．受案登记表1份。
2．行政处罚审批表1份。
3．行政处罚决定书1份。
4．行政拘留执行回执1份。
5．行政处罚告知笔录1份。
6．对韩某的询问笔录。
7．对韩某2的询问笔录。
8．对吕某的询问笔录。
9．对韩某3船的询问笔录。
10．对文某的询问笔录。
11．河口街道办事处关于现代渔业项目的说明。
12．对工地工作人员袁某、刘某、李某的调查笔录。
13．河口区国土分局出具的证明材料及卫星航拍图各1份。
14．上访答复意见1份。
15．渔业项目审批材料1份。
法庭依职权依法调取的证据：
1．《关于2009年现代农业生产发展资金渔业产业项目实施方案(初步设计)的批复》(鲁海渔[2009]84号)。
2．《关于现代农业生产发展资金渔业产业项目的会议纪要》。

(四)判案理由
山东省广饶县人民法院经公开审理认为：依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定，东营市公安局河口分局具有对违反治安管理的违法行为进行处罚的法定职权。被告东营市公安局河口分局作出处罚所依据的证据，能够证实原告韩某与河口区河口街道办事处裕民村部分村民扰乱河口区2009年现代农业生产发展资金渔业产业项目施工秩序，致使生产不能正常进行的事实。原告韩某的违法行为依法应当受到行政处罚。被告东营市公安局河口分局对原告韩某作出的行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法。但是，被告东营市公安局河口分局在没有证据证明原告韩某为聚众扰乱单位秩序违法行为的首要分子的情况下，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第二款对其作出处罚，系适用了从重处罚条款，其对原告韩某作出的行政处罚决定显失公正，依法应予变更。

(五)定案结论
山东省广饶县人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项的规定，作出如下判决：
变更被告东营市公安局河口分局于2009年11月30日作出的东河公(治)决字[2009]第580号行政处罚决定，改为给予原告韩某行政拘留7日的处罚。
案件受理费50元，由被告负担。

(六)解说
被诉治安行政处罚决定认定事实清楚、主要证据确凿，对违反治安管理的行为适用的定性条款准确，但不当适用从重处罚条款，此应属于错罚不相称，不属于适用法律错误，应认定为属于行政处罚显失公正的情形，应予以判决变更。
1．对本案适用确认违法判决还是变更判决
对本案的判决方式，合议庭形成两种不同的意见。第一种意见认为，被告东营市公安局河口分局作出处罚所依据的证据能证实韩某有扰乱单位施工秩序的行为，但没有证据证实韩某为聚众扰乱单位秩序行为的组织者，故对其违法行为的处罚应适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款的规定。而被告依据该条第二款规定作出行政处罚决定，此为适用法律错误。对原告韩某实施行政拘留措施的决定依法应当被撤销，但该处罚措施已执行完毕，撤销已无实际意义。因此，应根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款的规定，确认被告作出的治安行政处罚决定行为违法。
第二种意见认为，对本案应判决变更。被告东营市公安局河口分局作出处罚所依据的证据能充分证实韩某实施了扰乱单位施工秩序的违法行为，被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条对其作出行政处罚，定性准确。该案中，被告没有证据证实韩某为聚众扰乱单位秩序行为的首要分子，而对其适用第二款作出行政处罚，显属不妥。但该条款的适用不影响行政处罚的成立，仅影响到错罚是否相称的问题，因此，不应认定为适用法律错误，而应认定为属于处罚显失公正的情形。对于被告对韩某作出的处罚决定应予判决变更。
法院采纳了第二种意见。
2．对本案是否应认定为适用法律错误
适用法律、法规错误是指行政机关作出的具体行政行为在适用实体法律规范方面，适用了不应适用的法律规范，或者没有适用应当适用的规范。具体包括：被诉具体行政行为适用的法律、法规性质错误(被诉具体行政行为应当适用调整被处理行为或者事项的法律、法规，没有适用，而是适用了不能调整被处理行为或者事项的法律、法规)；适用法律、法规条文错误(适用法律、法规没有错误，但适用的具体条文错误，比如适用定性条款错误)；适用了没有效力的法律规范(法律、法规、规章及其他规范性文件尚未生效或已失效)。
如果被诉处罚决定认定事实清楚、主要证据确凿，适用定性和处罚条款正确，仅没有适用或错误适用了法律、法规中有关从轻、减轻、从重和免予行政处罚的条文的，因不影响行政处罚的成立，仅影响到错罚是否相称的问题，不宜认定为适用法律、法规错误。在公安部对违反治安管理行为公布的案由中，《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款的案由规定为扰乱单位秩序，第二款的案由规定为聚众扰乱单位秩序。从该两款规定之间的关系看，第二款可认定为第一款即扰乱单位秩序行为的从重处罚条款。
本案中，被告适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条对韩某的违法行为作出处罚，定性准确。被告在没有证据证实韩某为聚众扰乱单位秩序的首要分子的情况下，应对其适用该条第一款作出处罚，被告适用了该条第二款作出处罚，系适用了从重处罚条款，不应认定为适用法律错误。
3．东营市公安局河口分局对韩某作出的行政处罚决定是否显失公正
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(四)项规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更”，该条法律规定确认了“显失公正”是一个独立的司法审查标准。但是判断“显失公正”的标准是什么？在审判实践中怎样去把握其尺度？对此，法律及司法解释没有作进一步的说明。笔者认为，所谓行政处罚显失公正，是指行政机关在法律、法规规定的处罚范围和幅度内，所作出的行政处罚明显不公正，从而侵害了公民、法人或者其他组织的合法权益。在判断行政处罚是否显失公正时，法官可以运用“比例原则”审查处罚决定的内容和目的之间是否明显不成比例，以弥补成文法律的不足，遏制行政自由裁量权的滥用。违法行为人所受到的行政处罚须与其违法情节、性质、后果、手段以及社会危害程度相当，如错罚不相称，将无法达到法律所追求的目的。
从本案所查明的案情来看，韩某并非聚众扰乱单位秩序的组织者，仅是实施了扰乱单位秩序的行为，对其适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第二款作出行政处罚，显失公正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(四)项之规定，对本案应适用变更判决方式。
4．对本案适用变更判决方式的意义
如对本案中行政处罚决定认定为适用法律错误，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项的规定，对该决定依法应当撤销，但该处罚措施已执行完毕，撤销已无实际意义。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款的规定，应判决确认该处罚决定违法。但事实上韩某的违法行为是确实存在的，这种判决方式使韩某的违法行为没有得到应有的制裁，不能实现实体上的公正。而变更判决方式的运用，较好地实现了法律效果和社会效果的统一。
（山东省广饶县人民法院　张艳）