(一)首部
1.判决书字号:浙江省宁海县人民法院( 2010)甬宁商初字第406号民事判决书。
3.诉讼双方
原告:宁海县泰和居窗轨饰品有限公司(组织机构代码:2XXXXXXX-X),住所地:宁海县越溪乡亭港工业小区。
法定代表人:刘某,该公司经理。
委托代理人:鲍珍方,浙江跃龙律师事务所律师。
被告:江阴市博世杰科技有限公司(组织机构代码:7XXXXXXX-X),住所地:江阴市华士镇华西十一村(龙山路南侧)。
法定代表人:傅某,该公司执行董事。
委托代理人:鞠某,该公司职工,住江阴市。
委托代理人:龚新尧,江阴市陆桥法律服务所法律工作者。
5.审判机关和审判组织
审判机关:浙江省宁海县人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张海霞;审判员:钱双桂、葛陆虎。
(二)诉辩主张
1.原告诉称
2009年7月8日,原、被告签订《工业设备购销合同》,双方约定:原告向被告定购F型、C型窗帘导轨(生产线),合同总金额36万元,合同签订后3日内,原告支付合同总金额30%的定金,在被告工厂试验和试运行合格后,送货前付清合同余款;被告在定金到账60天内交货,如超过15天,原告有权拒绝收货,并要求被告5天内退回定金并赔偿由此造成的损失。合同签订后,原告于2009年7月9日支付了定金和预付款10.8万元(按照法律规定,定金为合同总金额的20%,应该是7.2万元,其余的3.6万元为预付款)。2009年10月14日,原告按照被告的要求向佛山市顺德区锐诚达贸易有限公司订购了F型0.45×74、0.45×68,C型0.3×37.5、0.3×43.5彩钢试机材料,总计金额6 739.5万元,并由该公司于2009年10月23日发往被告。为保证被告制造的导轨生产线能按计划进行生产,原告于2009年7月22日委托叶某制造配套塑料模具12付,金额8.8万元;原告于2009年7月19日委托孙东章制造配套五金冲模30付,金额4万元;原告于2009年9月10日委托宁波市鄞州区荣力自动化设备有限公司制造18条流水线、合成输送带,金额1.3万元。到达合同约定的交货时间后,原告多次催促被告及时交货,但被告以种种理由进行推托,至今未予交货,而且明确表示不再交付了。被告的行为已严重影响了原告的生产经营活动,给原告造成了巨额经济损失,为依法维护合法权益,原告特诉请法院予以依法保护,请求:(1)判令被告双倍返还定金14.4万元;(2)判令被告返还预付款3.6万元;(3)判令被告支付试机彩钢带款6 739.5元;(4)判令被告支付配套塑料模具款8.8万元、配套五金冲模款4万元、配套流水线款1.3万元,共计14.1万元;(5)判令被告支付本案的诉讼费。
2.被告辩称
(1)原告的诉讼请求没有要求解除合同,而直接要求双倍返还定金及赔偿损失,不符合法律规定。虽然原告于2010年1月8日通知被告解除合同,但是被告于2010年1月9日提出书面异议,要求继续履行合同,根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定,原告应向法院或仲裁机构请求确认解除合同的效力,而不是提出赔偿损失。(2)关于原告提出的赔偿损失请求,根据2009年7月8日签订的合同第7条规定,双方约定合同签订3日内,支付30%的定金,在送货前付清余款。被告已经完成了设备,原告支付了30%货款以后,未再支付任何款项,未按合同要求对设备进行初验,2010年1月9日,被告要求原告验收、提货,并要求原告支付余款,但原告未前来验收、提货,也未付款,才导致被告未交货。原告要求解除合同、返还定金、赔偿损失不符合事实约定。(3)原告无权要求返还双倍定金及赔偿其他损失。原告向法庭提供的支付10.8万元货款的银行汇单,汇单的汇款用途没有明确约定,原告实际未履行合同的定金条款,该条款未生效。原告要求被告赔偿损失无事实依据,原告提供的购买相关配套以及原材料的相关证据,不能证明是相关设备,及已经造成的实际损失。合同法规定,对合同违约之后的违约责任,原告已经提出双倍返还定金的诉讼请求,不能再提出对违约金的诉讼请求。综上,请求法庭驳回原告的诉讼请求。
(三)事实和证据
浙江省宁海县人民法院经公开审理查明:2009年7月8日,原、被告签订《工业设备购销合同》-份,合同约定,被告为原告定作F型窗帘导轨2套,C型窗帘导轨2套,合同总价为36万元。交货期限为:定金到账60天内交货(包括调试合格时间)。如未能按合同规定的时间交付合格的设备,每超过一天按合同额的3‰。给予原告补偿,超过15天以上,原告有权拒绝收货,并要求被告5天内退回定金并赔偿由此造成的损失。结算方式及期限为:合同签订后3日内,原告支付合同总金额30%的定金,在被告方初验和试运行合格后,送货前付清余款。合同由原告法定代表人刘某及被告方陶勇分别签名并加盖公章。2009年7月8日,原告支付合同约定的定金10.8万元。2009年10月14日,被告要求原告提供试机材料,2009年10月20日,原告按被告要求向佛山市顺德区锐诚达贸易有限公司订购了F型、C型彩钢试机材料,总计金额6 739.5元,由该公司于2009年10月23日直接发往被告。但被告到合同约定的交货期限未能交货,经原告法定代表人多次上门及电话催促,被告仍未能交货。2010年1月1日,被告方陶勇明确表示无法完成,并承诺在同年1月4日退还定金。届期被告未退款,2010年1月8日,原告通知被告解除合同,并提出索赔。2010年1月9日被告通知原告验收、提货。2010年1月25日,原告诉讼来院。
上述事实有下列证据证明:
原告在本案审理过程中,举证如下:
1.2010年1月8日的索赔函及快递凭证、快递单跟踪记录各一份,证明原告就被告未能交付标的物,造成了原告的损失进行了索赔,并明确提出解除合同。解除合同通知到达即发生效力,现原告提出返还定金和赔偿损失,就是解除合同的一个延续,是不矛盾的。
2.《工业设备购销合同》及附件一份,证明原、被告在合同中明确约定了定金条款,定金的数额是10.8万元,双方签字以后,定金条款生效。合同明确约定了交货的技术要求,结合原告提供的其他证据来证明未交货的原因是被告。
3.录音光盘一份、录音内容的简述一份、移动电话通话清单一份、固定电话通话清单一份、图纸二份、原告针对被告所寄样品存在的问题描述一份,证明被告根本无法履行交货义务的事实。
4.银行回单一份,证明原告已经按照合同的规定依约支付了10.8万元定金。
5.(1)被告发送给原告的函件一份、彩板采购订单以及付款凭证各一份,证明被告要求原告提供试机的材料,原告于2009年10月20日原告向佛山市顺德区锐诚达贸易有限公司订购了彩钢带,并支付了6 739.5元彩钢带费用。(2)《工业生产线制造定作合同》一份以及收条一份,证明原告定作生产线损失1.3万元的事实。(3)原告与叶某签订的《模具制造协议》一份,付款凭证五份,证明原告为配套定作塑料模具12副,造成8.8万元损失。(4)原告与孙东章签订的《模具制造协议》一份,付款凭证三份,证明原告为配套定作五金模具30副,造成损失4万元的事实。
被告在本案审理过程中,举证如下:
1.被告于2010年1月9日发给原告的函件一份,证明原告向被告提出解除合同以后,被告表示异议,要求继续履行合同的事实。
2.测绘图纸二份,证明2009年8月,被告按照原告的描述作出了图纸,给原告确认。
3.照片三张、物证(窗帘轨道,是原告提供的),证明订立合同以后,原告多次要求修改设备的技术参数,造成被告在生产当中经常要修改,而造成时间上的延误。
4.《工业设备购销合同》一份,证明按照合同约定,合同签订3日内需方支付30%的定金,在供方工厂初验和试运行合格后,送货前付清合同总金额余款。原告在实际履行当中,没有付清合同余款,造成被告未向原告送货,造成本次合同违约的,应该是原告,不是被告。
原、被告提供的证据经庭审质证,本院认证如下:
原告提供的证据1,被告对证据本身的真实性没有异议,被告也收到了快件,但对索赔函是否送达有异议,运单凭证不能证明里面是什么东西。本院认为,被告既然明确表示收到快件,则证明快件内容不是索赔函的举证责任在被告,然而被告未能举证,故本院对原告向被告送达索赔函,提出解除合同并要求赔偿损失的事实予以认定。
原告提供的证据2,被告没有异议,本院予以认定。
原告提供的证据3,被告对通话记录没有异议,对于2009年9月14日,原告针对被告所寄样品存在的问题描述,被告不知道,也没有收到过。对图纸没有异议。对光盘无法知道录音时间。从原告提供的录音笔在电脑属性上显示出来录音的时间是2009年7月1日,对这个有异议。对声音是否系被告方人员本人所讲也有异议。本院当庭给予被告5天时间提出书面鉴定申请,逾期视为放弃鉴定。被告在庭后未对声音来源提出鉴定申请,仅对录音形成时间向本院申请鉴定,本院认为,几次录音在录音笔属性上显示的时间均为2009年7月1日,该时间在原、被告发生承揽合同关系前,故该事件可能为录音笔的初始化事件,并非录音时间。双方在录音资料中已多次明确录音当时的日期及被告承诺交付,承诺还款的时间,对录音形成时间没有鉴定必要,本院已不予准许鉴定,故本院对原告提供的录音予以认定。录音内容的简述一份与录音相符,本院予以认定。电话通话清单、图纸,被告没有异议,本院予以认定。原告针对被告所寄样品存在的问题描述一份,系原告单方制作,原告没有相应的送达依据,本院不予认定。
原告提供的证据4,被告银行回单的真实性没有异议。被告也收到了这笔10.8万元货款。但是该证据不能证明原告支付的是定金,汇款用途是空白的,按照一般交易惯例,是货款。本院认为,银行回单能够与原、被告签订的《工业设备购销合同》相印证,证明原告支付给被告的10.8万元系定金,本院予以认定。
原告提供的证据5,被告认为:(1)对原告与佛山市顺德区锐诚达贸易有限公司签订的彩板采购订单的真实性不清楚,但被告确实收到了价值6 739.5元的材料,这一点没有异议。(2)对《工业生产线制造定作合同》,无法判定其真实性,也不知道这份合同是否履行完毕,不能作为本案的证据。(3)与叶某签订的《模具制造协议》,是由原告与叶某签订的,对其真实性无法确认,双方是否履行不知道。(4)关于原告与孙东章签订的合同,质证意见与前2份合同质证意见一致。本院认为,对该组证据中的证据1,被告虽对真实性提出了异议,但承认收到了价值6 739.5元的试机材料,故本院予以认定。对证据2、证据3、证据4,本院认为,原告仅提供了合同和付款依据,本院尚不能确定其真实性及合同履行情况,故本院不予认定。
被告提供的证据1,原告对证据真实性没有异议,对内容的真实性以及证明对象都有异议。原告先发给被告索赔函,被告再发给我们这份函件,我们接到了以后,马上又发了一份函件,指出被告违约,马上要起诉,然后向法院提出诉讼。里面的内容已被我们提供的违约证据,包括录音资料、通话记录等所否定,录音中被告承认是无法交货的。这份证据讲到2009年9月7日已经完成,不是事实。本院认为,原告对证据本身的真实性没有异议,本院予以认定。根据原告提供的录音资料,被告在2009年11月12日至2009年12月28日一直未能完成定作,2010年1月1日承诺退款,表明其不可能在2009年9月7加工完成,故本院对其内容的真实性及关联性不予认定。
被告提供的证据2、证据3,原告认为,被告提供的3组图片及实物,其中有原告法定代表人签字的7月8日2个、7月10日2个的真实性没有异议。另外原告没有签字的8月17日的照片及实物,是不符合事实的,对真实性有异议,从图片上看,8月17日的是合同当中的F型的产品,时间没有注明,实际是合同签订的时候给他们的,是符合合同约定的。7月8日、7月10日是根本没有区别的,7月8日是合同签订时或之前提供的,7月10日再提供,相差2天,我们的技术要求根本与弯形不弯形不搭介,不存在被告代理人所说的7月10日改变了要求。测绘的图纸是按照7月8日提供的做的。本院对原告提供的证据2及证据3中2009年7月8日,7月10日的窗轨实物及照片的真实性予以认定,但该证据不能证明原告多次要求修改设备的技术参数,而造成交货时间上的延误。故对关联性不予认定。被告所称的8月17日的窗轨实物及照片,因没有原告方的签名确认,也未标注时间,对其是否系2009年8月17日由原告提供给被告无法确认,本院不予认定。
被告提供的证据4,原告对真实性、合法性没有异议,对证明对象有异议,被告根本没有通知原告初验和试运行,哪来的付款。本院对证据的真实性、合法性予以认定,对被告待证事实,由于原告付款的前提条件是其在供方工厂初验和试运行合格,通知原告进行初验的义务在被告方,根据被告提供的证据来看,被告直到2010年1月9日,在收到原告解除合同的通知后才通知原告验收。故对被告拟证明原告未付货款才导致未交货的事实,本院不予认定。
(四)判案理由
浙江省宁海县人民法院经审理认为:双方争议的焦点在于:(1)原告是否应提出解除合同的诉讼请求;(2)被告未交货是被告违约还是原告未付清货款违约在先;(3)原告支付给被告的10.8万元的性质;(4)原告的损失是否有事实依据,原告已经提出双倍返还定金,是否还能要求赔偿损失。
关于第1个争议焦点,本院认为,按照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定,合同自通知到达对方时解除,对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。合同解除权属于形成权,单方以意思表示即可行使,无须对方的辅助。如果被告对解除合同有异议的,应向法院或者仲裁机构请求确认解除合同的效力,但被告至今也未提起该项诉讼。本案原告在起诉前即已向被告送达了解除通知,就不必列解除合同为请求事项。因在原告行使解除权后,合同已被解除,其提起诉讼的目的,是为了行使合同解除后的清算权。关于第2个争议焦点,本院认为,根据原告提供的录音光盘,已经很清楚地反映出了被告不能交货是由于自身的技术力量不够,没有能力完成。并且被告方也口头承诺了退款,故被告称原告未支付剩余货款导致被告未交货的抗辩,本院难以采信。关于第3个争议焦点,原告支付给被告的10.8万元虽然未在汇款用途栏注明系定金,但是原、被告合同中明确约定了合同总额的30%作为定金,故该笔款项应属于双方约定的定金。但根据《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定,定金的数额不得超过主合同标的额的20%,故10.8万元中7.2万元应认定为定金。关于第4个争议焦点,本院认为,定金罚则与赔偿损失可以并用,但首先应适用定金罚则,定金罚则不足以弥补损失的,违约方应当再赔偿损失。本案中,原告请求的损失分两部分,一部分系原告为生产窗轨配套设施而造成的定作模具损失及流水线损失共14.1万元。该部分损失,根据原告提供的证据,无法确认其真实性,也无法确认系为原、被告之间的定作标的而配套的。即使可以确认其损失的存在,也不是被告在订立合同时可以预见或应当预见的损失,故原告要求被告赔偿该部分损失的诉讼请求,本院难以支持。原告的另一部分损失是原告为试机购买的材料损失共6 739.5元,该部分损失确系原告为履行合同而受到的损失,但是定金罚则足以弥补该部分损失,故原告要求被告赔偿该部分损失,本院难以支持。综上,本院认为,被告迟延履行合同主要义务,经原告催告后在合理期限内仍未履行,原告有权行使合同解除权,原告在起诉前行使其解除权合法有效。根据合同法的相关规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。原、被告约定了定金,根据定金罚则,收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金,故被告应双倍返还原告定金14.4万元,并返还多付的定金3.6万元。其他诉讼请求,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。
(五)定案结论
浙江省宁海县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款,《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款、第一百二十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,作出如下判决:
1.被告江阴市博世杰科技有限公司应于判决生效后10日内双倍返还原告宁海县泰和居窗轨饰品有限公司定金14.4万元,返还原告宁海县泰和居窗轨饰品有限公司多付的定金3.6万元,共计18万元。
2.驳回原告宁海县泰和居窗轨饰品有限公司其他诉讼请求。
(六)解说
本案涉及定金罚则与赔偿损失能否并用问题,即守约方向违约方主张双倍返还定金的同时,能否再要求违约方赔偿违约所造成的经济损失。我国合同法规定:当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方当事人可以选择适用定金或者违约金条款。由于我国合同法规定的定金是违约定金,它与违约金在目的、性质、功能等方面都有相同性,因而在许多情况下两者不能并用,否则,不仅将会给违约方强加过重的责任,而且责任后果与违约所实际造成的损失相比相差很大,也是不合理的。所以在当事人既约定了违约金又约定了定金的情况下,应当允许并且只能由守约方选择一种对其最有利的责任形式,而不能两者都同时选择适用。至于定金罚则与赔偿损失能否并用,合同法没有加以规定。结合本案案情,原告要求被告除双倍返还定金外,还要赔偿原告各项损失。法院首先应适用定金罚则,定金罚则不足以弥补损失的,违约方应当再赔偿损失。本案中,原告的损失分两部分:一部分是原告为试机购买的材料损失共计6 739.5元。该部分损失系原告为履行合同而受到的损失,但是定金罚则足以弥补该部分损失,故原告要求被告赔偿该部分损失,本院未予支持。原告另一部分损失系原告为生产窗轨配套设施而造成的定作模具损失及流水线损失共14.1万元。本案并无证据证明被告具备高于一般人的预见能力,按照与其同类型的社会一般人的预见能力标准衡量,在原告未履行告知义务的情况下,被告不可能合理预见到原告为配套而定作模具及生产线,原告由此所造成的损失当属被告订立合同时所不能预见也不应当预见的范围,故原告要求被告赔偿该部分损失的诉讼请求也得不到法院支持。
(浙江省宁海县人民法院 张海霞)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2011年商事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第72 - 78 页