(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:上海市黄浦区人民法院(1998)黄刑初字第109号。
二审裁定书:上海市第二中级人民法院(1998)沪二中刑终字第448号。
3.诉讼双方
公诉机关(抗诉机关):上海市黄浦区人民检察院,代理检察员王泽军。
被告人:窦某,男,33岁,汉族,江苏省南京市人,原系中国有色金属材料华东公司期货部经理(副处级)。1997年10月29日因本案被逮捕。
一审、二审辩护人:张震方,上海市长江律师事务所律师。
被告人:冼某,女,32岁,汉族,广东省罗定市人,原系上海市金属材料总公司期货部报单员。1997年10月29日因本案被逮捕。
一审、二审辩护人:张渝生、吴家毅,上海市申侨律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:上海市黄浦区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:孙明德;人民陪审员:牛俊卿、袁梅芬。
二审法院:上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:毛国芳;审判员:沃春芳、冯峰。
6.审结时间
一审审结时间:1998年10月14日。
二审审结时间:1998年12月25日。
(二)一审诉辩主张
1.上海市黄浦区人民检察院指控称
被告人窦某自1995年5月起担任中国有色金属材料华东公司(以下简称华东公司)期货部经理。被告人冼某自1995年4月至1996年6月间任上海市金属材料总公司(以下简称金属总公司)期货部报单员。1995年5月,窦某与冼某因业务关系相识,为牟利两被告人商定以冼丈夫朱某的名义在华东公司期货部设立编号为034的私人账户炒期货。同年11月1日,冼某电话委托窦某在034账户上买入了交割期为9511的三夹板300手。成交后三夹板行情下跌,冼为避免个人损失,利用其报单员的职务便利,通知窦将这300手三夹板合约转入其单位金属总公司的期货自营账户上,窦则利用其具体分单工作的职务便利,在该日交易所收盘后,通知华东公司结算人员将原本应入034私人账户上的300手三夹板合约转入金属总公司编号为001的自营账户上。因被告人冼某和窦某的转嫁行为,当天即造成金属总公司持仓亏损人民币3.84万元。后按金属总公司领导指令,该300手三夹板合约与前后购入的三夹板一并卖出平仓,造成单位损失26.9万元。同年11月7日,冼某电话通知窦某,要求在034账户上买入交割期为9512的红小豆400手。成交后红小豆价格下跌,两被告人为避免个人损失,商定将400手红小豆合约转入华东公司自营账户上。当日交易所收盘后,窦利用职务便利,电话通知华东公司结算人员将原本应入034账户上的400手红小豆合约转入本单位编号为018的自营账户上。因两被告人的转嫁行为,当天即造成华东公司持仓亏损人民币2.8万元。同年1月22日,窦决定将这400手红小豆平仓,由此造成华东公司损失24.4万元。上述事实有被告人的供述、证人证言、物证、书证等证据证实。被告人窦某和冼某身为国家工作人员,利用职务便利,以将个人损失转嫁给单位的形式共同非法占有单位资金人民币6.64万元,并造成单位重大经济损失,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条和第三百八十三条的规定,构成贪污罪,请求依法惩处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人窦某、冼某在庭审中对公诉机关指控的事实均无异议,窦某提出其无非法占有的目的,而冼某则认为其非为国家工作人员又有自首情节。两被告人的辩护人则认为两被告人的行为不符合贪污罪的构成要件,故两被告人的行为不构成犯罪。
(三)一审事实和证据
上海市黄浦区人民法院经公开审理查明:
被告人窦某、冼某于1995年5月,在分别担任华东公司期货部经理和金属总公司期货部报单员期间,因业务关系相识。不久,冼为牟利向窦提出以其丈夫朱某的名义在窦所在的华东公司期货部设立编号为034的私人账户炒期货。同年11月1日,冼某电话委托窦某在034账户上买入了交割期为9511的三夹板300手(每手200张,成交价为每张人民币43.70元)。成交后三夹板行情下跌,冼为避免个人损失,利用其报单员的职务便利,通知窦将这300手三夹板合约转入其单位金属总公司编号为001的自营账户上,窦表示同意,但向冼提出这笔合约必须要向冼单位领导汇报。当日交易所收盘后,窦通知华东公司结算人员将原本应入034私人账户上的300手三夹板合约转入金属总公司的自营账户上。冼某则对其单位副总经理何某谎称该300手三夹板系听错指令购入,得到单位认可后登记记入本单位持仓情况汇总表。11月1日三夹板的结算价为每张43.06元,因冼的转嫁行为,使得金属总公司当天持仓亏损人民币3.84万元。之后,冼按何某指令,将300手三夹板合约与金属总公司前后开仓买入的三夹板一起平仓卖出,亏损人民币26.9万元。同年11月17日,冼某电话通知窦某,要求在034账户上买入交割期为9512的红小豆400手(每手2吨,成交价为每吨2380元)。成交后红小豆价格上涨,冼即打电话给窦要求平仓,窦认为价格还会继续上涨,劝冼再缓一缓平仓,冼也默认同意,但在临收盘前,红小豆价格下跌。当日交易所收盘后,冼又打电话责怪窦没有及时平仓,窦坚称此行情还会看好,并表示这400手可算在他所在的华东公司自营账户上,冼听后即默认。窦随后电话通知华东公司结算人员将原本应入034私人账户上的400手红小豆合约转入本单位编号为018的自营账户上。当日红小豆的结算价为每吨2345元,华东公司为此持仓亏损人民币2.8万元。1995年11月22日,窦因为担心红小豆行情继续下跌会影响当年利润指标的完成,即平仓卖出,使得华东公司亏损人民币24.4万元。之后,红小豆行情反弹,窦开仓又大量购入,不久平仓卖出,使华东公司获利。
上述事实有下列证据证明:
(1)证人顾某、吴某关于华东公司期货部分单及结算情况的证言。
(2)证人朱某、王某有关开设账户等情况的证言。
(3)笔迹鉴定书,关于成交单、持仓情况表上的数字分别系窦某、冼某等所写的结论。
(4)司法会计鉴定书,关于两被告人分别向华东公司、金属总公司转嫁个人亏损的结论。
(5)职务证明、营业执照副本复印件、成交通知单、成交单查询、持仓情况汇总等书证材料。
(6)被告人窦某、冼某关于三夹板、红小豆交易情况的供述。
(四)一审判案理由
上海市黄浦区人民法院认为:
被告人窦某作为国家工作人员与被告人冼某在从事期货交易的活动中,将私人账户上的期货合约在价格下跌时转入单位的账户,致使单位持仓亏损。应当指出,两被告人的行为具有社会危害性。但是,窦某、冼某在个人期货合约价格下跌时转嫁给单位的是期货交易的风险,在单位账户尚未平仓时只是反映单位持仓亏损,而不是对合约持有人已经造成了实际损失,更不能认为是以将个人损失转嫁给单位的形式共同非法占有单位资金。至于窦、冼两人转入各自单位的个人期货合约,在单位的意思表示下平仓卖出引起的亏损,虽有窦、冼两人转嫁风险的因素,但主要是单位对期货合约持仓不当造成的。这种盈亏正是期货交易表现的特征。因此,窦某、冼某的行为不符合刑法关于贪污罪所规定的“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”的客观要件。窦某、冼某所实施的转嫁期货交易风险行为,刑事法律没有明文规定为犯罪行为,按照罪刑法定原则,对窦、冼均不能定罪处刑。
(五)一审定案结论
上海市黄浦区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(二)项的规定,作出如下判决:
(1)宣告窦某无罪。
(2)宣告冼某无罪。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
上海市黄浦区人民检察院抗诉称:两被告人主观上出于牟利的目的,违反有关规定,私自开设账户,利用职务便利炒作期货,为避免损失,将两笔价格下跌的合约转入单位账户,致交易所从两单位的保证金中扣付上述亏损数额。故两被告人主观和客观行为所要达到的目的是将盈利归自己,亏损转嫁单位。两被告利用职务之便,从购进期货合约起至亏损转给单位止的行为,构成了犯罪主、客观要件的统一,符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定的贪污罪。
原审被告人窦某及其辩护人辩称:窦某与冼某无共谋侵占单位财产的行为。窦是认为价格会上涨才将400手红小豆合约转入单位账户的,故无犯罪的故意。034账户的开设是符合交易所规定,公开、正常地办理手续的。风险与损失不能等同,风险中蕴含着盈利的可能,转嫁风险不能等同于转嫁损失。故窦某的行为不构成贪污罪。
原审被告人冼某及其辩护人辩称:冼不具备贪污罪的主体身份。冼与窦之间无贪污的共同故意,冼转嫁给单位的是风险。贪污罪被侵占的应是动产、不动产,不是合约,转嫁风险不是刑法贪污罪所列的犯罪形式。故冼某的行为不构成贪污罪。
2.二审事实和证据
上海市第二中级人民法院确认了一审法院认定的事实和证据。两被告人将价格下跌的300手三夹板合约转入单位账户后,对该合约是否可能致单位亏损,在其心理态度上是不肯定的,但对损失的发生也不排斥,不设法阻止,持放任态度。窦某认为红小豆能盈利才将该合约转入单位账户,无追求或希望损失发生的直接故意。两被告人将价格下跌的合约转入单位,造成持仓亏损,该亏损是暂时的、不确定的,不是实际发生的损失。且本案尚无证据证明两单位因持仓亏损而被扣除数额相等的保证金。两被告人行为不符合贪污罪构成要件。根据法无明文规定不为罪原则,不能对两被告人科以刑罚。故公诉机关的抗诉意见不能成立。
3.二审判案理由
上海市第二中级人民法院认为:
被告人窦某、冼某的行为具有过错,应按有关规定予以处分。原审法院认定的事实清楚,证据确凿,定性准确,所作的判决并无不当,审判程序合法。
4.二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,作出如下裁定:
驳回抗诉,维持原判。
(七)解说
本案是法院根据新刑法确立的罪刑法定原则判定被告人无罪的典型案件。本案争议的焦点是如何客观地分析、判断、认定窦某、冼某的行为是否符合贪污罪构成的要件,如何正确地理解我国刑法的罪刑法定原则。
公诉机关和法院的分歧在于如何正确把握贪污罪的主、客观要件。贪污罪是指国家工作人员或者受委托从事公务的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。其客观主要特征为采取“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”的行为。公诉机关认为两行为人利用职务之便,以将个人已造成的损失转嫁给单位的形式,造成单位财产的损失,其实质是采用非法手段将自己的损失,通过转嫁,用单位的资金给予弥补,是用一种特殊方式占有国家财产,两人的行为已构成贪污罪。法院认为,两行为人在从事期货交易过程中,将私人账户上的期货合约在价格下跌时转入单位的账户,致使单位持仓亏损,但这种持仓亏损事实上都得到单位的事后承认。因此,两行为人转嫁的是期货交易的风险,而不是非法占有国家财产。
期货交易是买卖双方支付一定数量的保证金,通过商品交易所进行的在将来某一特定时间和地点交割某一特定品质、规格商品的标准合约的买卖。所谓持仓亏损,是指买方在当日购入期货合约后,因价格下跌,当日交易结算所就在买方的保证金账户中扣除相应亏损金额。由于期货市场的价格变动是十分频繁和难以确定的,当日的持仓亏损,也可能在第二个交易日由于价格的上扬而变为持仓盈余。每日仓情况的反复无常正是期货交易的特征所在。具体结合到本案中,如果以当日期货合约持仓亏损作为两行为人给单位造成的实际损失,是不科学的。这种持仓亏损不是刑法贪污罪中所要求的那种非法占有。就本案而言,由于客户向经纪公司所缴纳的保证金统一存于会员单位一个户头,交易所与经纪公司结算后,经纪公司据此向客户结算,一般用交易汇总表进行账目结算。从理论上可以说,客户的保证金当日被扣除,但事实上这仅仅是一种汇总表的账目反映,而且,这种账目反映每天随合约交易价格的变动而变化,实际是否发生资金划拨,则无证据证明。此外,从每笔期货合约对冲平仓后的情况分析,当日持仓亏损,不说明其日后平仓时必然也是亏损。可见,这种亏损是不确实的,不可预计的,是作为抵抗风险交易中保证金结算制度中的一种风险评判,不是实际损失。刑法意义上的非法占有,是采用非法手段将国家财产占为己有。期货交易的实际损失应该是每笔期货合约对冲平仓后的盈亏数,但这与刑法中贪污罪的非法占有也是有明显区别的。期货交易的持仓亏损只是暂时的、不确定的一个变量,只是一种损失的可能性。两行为人转移这种持仓亏损,实际上就是转移这种损失的可能性,因而法院认定其行为是转嫁风险,而不是非法占有是正确的。而且这两笔转嫁给单位的期货合约平仓后的实际损失,由于单位事后认可这种持仓,并在日后作平仓处理,因此,产生的后果应该由单位承担。事实上,公诉机关也未将最后的平仓损失认定为两被告人的贪污数额。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定构成贪污罪的行为是侵吞、窃取、骗取三种而无“转嫁风险”这一种。那么“转嫁风险”是否可列入“其他手段”这一类?我们认为只有全国人大或其他经授权的司法机关才有权对“其他手段”的外延作出解释,在权威部门未规定“转嫁风险”可作为贪污罪的一种行为手段之前,我们认为两行为人的“转嫁风险”行为不符合构成贪污罪的客观要件。我国刑法中,对转嫁风险作为犯罪手段予以认定的只有《中华人民共和国刑法》第一百八十二条规定的证券交易犯罪,而对期货交易,法律没有明确将转嫁风险作为犯罪予以认定。根据罪刑法定原则,一审法院依照《中华人民共和国刑法》第三条的规定宣告两行为人无罪,二审法院驳回抗诉、维持原判的裁定无疑是正确的,这真正体现了依法治国、严肃执法。
(孙明德)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.1999年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第3 - 7 页