(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:湖南省岳阳市中级人民法院(1998)岳中刑二初字第1号。
二审判决书:湖南省高级人民法院(1998)湘刑二终字第21号。
3.诉讼双方
公诉机关:湖南省岳阳市人民检察院,代理检察员刘春生。
被告人:张某,男,46岁,汉族,湖南省衡阳市人,原系岳阳石油化工总厂(以下简称岳化)热电厂生产科煤炭计划员。1997年6月10日因本案被逮捕。
辩护人:徐筱杉,湖南红黄蓝律师事务所律师。
被告人(上诉人):王某,男,57岁,汉族,江苏省无锡市人,原系岳化劳动服务公司下属设备维修厂厂长(已退休)。1997年6月10日因本案被逮捕。
辩护人:王起兴,湖南人和律师事务所律师。
被告人:陈某,男,45岁,汉族,湖南省衡阳市人,原系岳化热电厂下属万通实业公司(以下简称万通公司)副经理。1997年6月10因本案被逮捕,同年7月14日被取保候审。
辩护人:熊松林,湖南红黄蓝律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:湖南省岳阳市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陈征侣;代理审判员:万大洋、陈子。
二审法院:湖南省高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:解文辉;审判员:刘海清;代理审判员:文崇鸿。
6.审结时间
一审审结时间:1998年4月4日。
二审审结时间:1998年6月30日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)湖南省岳阳市人民检察院指控称
1992年11月,被告人王某找到被告人张某,共同策划合伙用假购煤发票报账,套取热电厂40.5万元公款,并假借为热电厂职工搞福利之名,与湖北省松滋县煤矿当时的副矿长肖某1达成协议,由热电厂汇40.5万元于松滋煤矿账上,一年后由松滋煤矿将此款转回。同年12月,肖某1按约定向张某提供了虚假的购煤发票和银行托收单。被告人张某收到上述票单后,在无煤入库的情况下,自己虚开了“热电厂燃料验收单”,并持虚假购煤发票和银行托收单到热电厂财务科报账。该厂财务科于同年12月30日将40.5万元煤款汇入松滋煤矿账上。1994年7月至8月,被告人张某、王某二人多次催讨此款,肖某1同意先转10万元回岳化,并要张、王二人告知汇入银行及账号。被告人张某遂找到被告人陈某,告之自己从厂里搞了一笔煤款,时间很久了,厂里无人知道,提出将这10万元转到陈的万通公司账上,并许诺40.5万元到账后分一点给陈。被告人陈某在明知该笔钱是张某贪污的公款的情况下,将其公司账号提供给了张某。1994年9月,松滋煤矿将10万元汇入到该账上。1995年12月,陈某将此10万元以万通公司的名义转存于岳阳市云溪区农村合作社基金会联合会云溪分会。1996年1月,陈某从该存折上提取5万元现金借给他人,借款收回后,陈某将其中的1.5万元以其子的名义存入银行,自己用去1000元,余3.4万元暂挂在万通公司账上。被告人张某于1996年8月将另外5万元取走,先借给他人,收回后,张以其妻的名义存入银行。1996年6月,松滋煤矿业务员肖某告诉张某,松滋煤矿将归还5.8万元现金,要张出具现金收据。张即指使陈某在万通公司财务上开具一张5.8万元的收据给肖某,同时,肖某征得张某的同意,向张出具了一张5.8万元的借条,肖则凭现金收据从松滋煤矿提走现金5.8万元,其余24.7万元仍挂在松滋煤矿往来应付款中岳化的账上。案发后,40.5万元赃款已全部收缴。
以上犯罪事实,有松滋煤矿所开的假煤炭销货发票和银行托收单、张某所虚开的燃料验收单、证人证言以及提取的有关书证等证明,三被告人亦供认在案。被告人张某身为国家工作人员,利用职务之便,与被告人王某、陈某勾结,共同贪污公款40.5万元,其中既遂15.8万元,未遂24.7万元,数额特别巨大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款之规定,构成贪污罪。被告人张某在犯罪中起主要作用,是主犯,还应适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款和第四款的规定;被告人王某和陈某分别起了次要和辅助作用,是从犯,还应适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定,特提起公诉,请求依法惩处。
(2)被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人张某对起诉指控的事实无异议。其辩护人提出:本案发生于1992年,至1997年5月才揭发,具有连续性,而张某1992年至1995年是工人,1995年才被企业聘为干部,因此张某的行为性质为侵占,应适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。肖某所借走的5.8万元不能认定为既遂,张某不是本案惟一主犯且认罪态度好,要求从轻处罚。
被告人王某辩称:自己是向张某借40万元给松滋煤矿,并未与张商量贪污。其辩护人提出:认定王某犯贪污罪事实不够清楚,证据不足。
被告人陈某辩称:定其为贪污共犯不妥。其辩护人提出:1992年12月30日,张某把40.5万元汇到松滋煤矿时,本案已全案既遂,而陈某在1992年12月30日以前没有参与贪污犯罪,不是贪污共犯,应定窝赃罪。
2.一审事实和证据
湖南省岳阳市中级人民法院经公开审理查明:
1992年11月,被告人王某找到被告人张某,二人共同策划合伙用虚假购煤发票报账,骗取岳化热电厂公款到湖北省松滋煤矿,后提现金回来分掉。几天后,松滋煤矿副矿长肖某1来到岳化。被告人王某假借为热电厂职工搞福利的名义,要求肖某1提供虚假煤炭销售发票,由热电厂汇钱到松滋煤矿后再提现金回来。肖某1同意并提出一年后才能提回现金。被告人王某随后带肖某1找到被告人张某,王、张二人最后商定虚开煤炭销售发票金额为40.5万元。同年12月,松滋煤矿将虚开的销售面煤3000吨,单价135元,总金额为40.5万元的假发票和银行托收单提供给张某。张某即在没有面煤入库的情况下虚开了3000吨面煤验收单,持假发票和托收单到热电厂财务科报账。该厂于1992年12月30日将40.5万元汇到松滋煤矿的账户上。1994年7月至8月,被告人张某、王某为了顺利提回现金,共同商定由张某找被告人陈某联系转款事宜。张对陈说,自己经手从厂里付给了松滋煤矿40多万元,但没有从松滋煤矿进煤,时间比较久了,厂里没有人知道,要求将此款中的10万元转到陈所在的万通公司账上,并许诺钱到后分一点给陈。陈某表示同意,并将万通公司在农行岳阳市支行营业部开立的由陈自己掌握使用的账号提供给了张某。同年9月,在被告人张某、王某的多次催讨下,松滋煤矿汇了10万元到该账户上。1995年12月27日,被告人陈某将此10万元以万通公司的名义存于岳阳市农村合作社基金会联合会云溪分会的户头。1996年1月至1997年3月,陈某从该存折上提取现金5万元借给他人使用。借款收回后,陈将其中1.5万元以其子陈丹的名义存入银行,自己花销1000元,余3.4万元存入万通公司账上。被告人张某于1996年8月20日将另外5万元取走,先借给他人,收回后,张以其妻徐银珍的名义存入银行。1996年6月,松滋煤矿业务员肖某告知张某,松滋煤矿同意再提回现金5.8万元,但要求出具现金收据。张即指使陈某在万通公司财务上私自开出5.8万元的现金收据给了肖某,肖则向张某个人出具借条将此款借走。事后张将此借条撕毁。至案发松滋煤矿尚存余款24.7万元。案发后,岳阳市人民检察院从张某、陈某、肖某处追回赃款15.8万元,扣押松滋煤矿红旗牌轿车1辆。
上述事实有下列证据证明:
(1)松滋煤矿提供的虚假“煤矿现金销货发票”和银行托收单。
(2)张某虚开的“热电厂燃料验收单”及热电厂付款凭证等书证。
(3)陈某提供的有关账号、收款收据及松滋煤矿向该账户上转款的电汇凭证等书证。
(4)证人证言。
(5)三被告人对犯罪事实的供述。
3.一审判案理由
湖南省岳阳市中级人民法院认为:
(1)被告人张某身为国家工作人员,利用职务之便,勾结被告人王某,采取用虚假购煤发票报账的手段,骗取热电厂公款40.5万元,数额特别巨大,其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中,张某起了主要作用,系主犯;王某起了辅助作用,系从犯。(2)被告人王某在检察机关讯问时详细供述了1992年11月和张某策划用虚假购煤发票报账的方式骗取公款40.5万元,并同肖某1联系虚假煤炭销货发票的犯罪事实,其供述与张某的交待和肖某1的证词在主要情节上一致。被告人王某翻供理由及其辩护人提出的王犯贪污罪事实不清、证据不足的意见不实,不予采纳。(3)岳化热电厂1992年12月30日将40.5万元煤款汇至松滋煤矿时,该厂即失去了对这笔钱的控制,而被张某、王某两被告人实际占有,此时两被告人贪污犯罪手段就已经实施完毕,属犯罪既遂,至于以后在松滋煤矿转账取款,是对赃款的处理,不是贪污犯罪的继续。起诉认定松滋煤矿尚未提取的24.7万元属犯罪未遂不当,被告人张某的辩护人提出此款属未遂,及肖某向张某借走的5.8万元不是张某个人所得的理由不能成立。(4)被告人陈某没有参与策划贪污和实施贪污犯罪行为,但在张某、王某贪污罪行为实施完毕后,明知是赃款而提供账号和现金发票将赃款进账、储存,其行为不属贪污共犯,构成窝赃罪,其辩护人提出系窝赃性质的意见予以采纳。(5)被告人张某、王某贪污行为侵占的是岳化热电厂的合法财产,故现已追缴的赃款应依法返还被害人。(6)被告人张某、王某贪污犯罪行为发生于1992年,本应受到当时的法律处罚,但由于修订后的刑法比张某、王某行为时的法律处刑较轻,故对张、王两被告人应适用修订后的刑法定罪处罚,对被告人陈某则应适用1979年刑法定罪处罚。
4.一审定案结论
湖南省岳阳市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二十六条第四款、第二十七条、第六十四条、第五十六条、第十二条和1979年《中华人民共和国刑法》第一百七十二条、第六十七条之规定,作出如下判决:
(1)张某犯贪污罪,判处有期徒刑12年,剥夺政治权利1年,并处没收财产2.5万元;王某犯贪污罪,判处有期徒刑6年,并处没收财产2万元;陈某犯窝赃罪,判处有期徒刑2年,缓刑3年,并处罚金1.5万元。
(2)已追缴的赃款及物资40.5万元退还给被害人岳化热电厂。
(三)二审诉辩主张
被告人王某上诉称:其没有参与犯罪的动机和行为,并且没有得一分钱,不构成犯罪。
(四)二审事实和证据
湖南省高级人民法院经审理查明:
原审认定的事实,有松滋煤矿提供的虚假“煤矿现金销货发票”和银行托收单、张某虚开的“热电厂燃料验收单”和热电厂付款凭证、松滋煤矿向陈某提供的账户上转款的电汇凭证等书证和肖某1、肖某等人的证词等证据证实,张某、陈某对上述事实供认不讳,王某亦供述在卷,原审判决认定的犯罪事实清楚,证据确实、充分,足以认定。
(五)二审判案理由
湖南省高级人民法院认为:
被告人张某系岳化热电厂聘用干部,在任该厂生产科煤炭计划员期间,与王某共同策划侵占本单位财产,采取由张某填写虚假面煤3000吨验收单报账的方法,骗取单位公款并汇至湖北松滋煤矿,再提钱回来私分,其行为已构成侵占罪,且数额巨大。在共同犯罪中,张某起了主要作用,系主犯。王某与张某合谋策划,与松滋煤矿有关人员联系,要来虚开的购煤发票,并向松滋煤矿催要过款项,有共同犯罪的故意和行为,但其在共同犯罪中起次要作用,系从犯。其上诉人提出“其没有参与犯罪的动机和行为,不构成犯罪”的理由不能成立。其上诉人称其“没有得一分钱”,经查属实,对其可以从轻处罚。被告人陈某明知是他人犯罪所得赃款,而为其提供账号和现金发票,将赃款进账、储存,其行为已构成窝赃罪。张某犯罪时系厂聘用干部,不具备国家工作人员身份,原审判决认定张某为国家工作人员不当;王某虽系国家工作人员,但其犯罪时未利用职务之便,且其犯罪行为发生在1997年9月30日以前。根据《中华人民共和国刑法》第十二条规定的从旧兼从轻的原则,应适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》定罪处刑。
(六)二审定案结论
湖南省高级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条、第十四条、1979年《中华人民共和国刑法》第一百七十二条、第二十二条第一款、第二十三条第一款、第二十四条、第六十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、第(二)项之规定,作出如下判决:
(1)维持原审判决中对陈某的判决部分。
(2)撤销原审判决中对张某和上诉人王某的定罪量刑部分。
(3)张某犯侵占罪,判处有期徒刑8年,判处没收财产2.5万元;上诉人王某犯侵占罪,判处有期徒刑3年,缓刑4年,并处没收财产1万元。
(4)维持原审判决中对已追缴的赃款及物资40.5万元退还给被害人岳化热电厂的判决。
(七)解说
本案犯罪事实清楚,证据确实、充分,只是在法律的适用上存在争议。
1.既遂与未遂的认定。本案犯罪属全案既遂,而不是15.8万元既遂、24.7万元未遂。衡量某一犯罪是否既遂要看行为人所故意实施的行为是否已经具备了该犯罪构成的全部要件。本案中,张、王两行为人有侵占公款的共同故意,并实施了从外单位要来虚假购煤发票,利用职务之便虚开了入库验收单并到财务科报账付款的全部犯罪行为,岳化热电厂已完全失去了对40.5万元公款的控制。犯罪所得虽未全部进入行为人的口袋,但已被两行为人实际占有、控制,危害结果已经发生,因此属全案既遂。尚有24.7万元未提回,只是赃款的存放地点不同,并不影响犯罪既遂的成立。将此认定为犯罪未遂,是混同了个人实际所得与犯罪既遂的概念。
2.对陈某的行为定性问题。陈某的行为构成窝赃罪而非侵占罪共犯。张、王两行为人实施侵占犯罪行为前没有与陈某通谋,在实施犯罪过程中,陈亦未参与,因此陈某既无共同侵占的故意,也无共同侵占的行为,不构成侵占罪共犯。陈在明知是赃款的情况下而提供账号,将赃款进账储存,其行为是典型的窝赃,只不过其方式有别于普通刑事犯罪中的窝赃方式。将陈某错认为侵占罪共犯的根源在于未能认识到在1992年岳化热电厂将40.5万元汇出时,侵占犯罪已经既遂,而误认为侵占犯罪一直延续至案发。
3.对张某、王某适用什么法律的问题。张、王两人1992年犯罪,至1998年受到审判,其间可以考虑适用的有三个法律,即1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)、1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》)、以及修订后《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)。这三个法律中,《补充规定》是两行为人实施犯罪行为时的法律,《刑法》是审判时的法律,《决定》是介于《补充规定》与《刑法》之间的法律。在处罚上,《决定》和《刑法》都比《补充规定》要轻,其中又以《决定》最轻。在这种情况下,如何根据《刑法》第十二条对两行为人适用法律定罪量刑,有不同意见。一种观点认为,根据《刑法》第十二条从旧兼从轻的原则,应适用《刑法》,定贪污罪;《决定》既不是行为时法,又不是审判时法,不能适用。另一种观点认为,应适用《决定》,定侵占罪。
二审定侵占罪,理由为:首先,我国刑事立法对溯及力问题采用的是从旧兼从轻原则,该原则内涵的实质之一,就是有利于被告人的从轻精神,这是立法本意。把握从旧兼从轻原则的精神实质,是处理复杂情况下有关溯及力问题的关键。本案两行为人从犯罪到审判所经过的三个法律中,《决定》对行为人最有利,因此对两行为人应适用《决定》,定侵占罪。其次,要在把握从旧兼从轻原则精神实质的基础上理解《刑法》第十二条规定中的“犯罪当时的法律”。“犯罪当时的法律”通说为犯罪行为时的法律,在一般情况下,没有异议,但在某些复杂情况下,会出现因破案时间不同和法律变动等原因,对同一犯罪行为有不同的定性和量刑。本案如在《决定》实施后《刑法》实施前破案并审判,对行为人则按侵占罪定性处罚,如在《刑法》实施后审判,因中间经过了一最轻的法律《决定》,按照从旧兼从轻原则,对行为人也适用《决定》,定侵占罪。如按第一种观点,对被告人按贪污罪定性处罚,有违立法本意。假定甲、乙二人均分别在《补充规定》其间贪污公款累计10万元以下,情节特别严重,《决定》实施后,甲停止犯罪而乙又连续侵占巨额公款至《刑法》实施前停止,两案均在《刑法》实施后审判,则甲适用《刑法》,按贪污罪定性处罚,乙因是连续犯罪,适用《决定》,按侵占罪定性处罚,这样就出现了甲的罪行比乙轻,而所受处罚却比乙重的情况,显然有悖立法本意。“犯罪当时的法律”宜理解为“新刑法实施前对被告人应适用的法律”,然后用新刑法和“新刑法实施前对被告人应适用的法律”比较,依从旧兼从轻原则决定应当适用的法律。本案中,《刑法》实施前对两行为人应适用的法律是《决定》,而《决定》比《刑法》轻,因此对两行为人应适用《决定》,定侵占罪。
(陈子)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.1999年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第248 - 253 页