(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:湖南省耒阳市人民法院(1998)耒刑初字第89号。
二审判决书:湖南省衡阳市中级人民法院(1998)衡中法刑终字第104号。
3.诉讼双方
公诉机关(抗诉机关):湖南省耒阳市人民检察院,检察员肖俊禄。
被告人:伍某,男,26岁,汉族,湖南省耒阳市人,无业。1987年6月因盗窃被劳动教养2年。1997年11月25日因本案被逮捕。
被告人:段某,女,25岁,汉族,湖南省耒阳市人,无业。1997年11月25日因本案被逮捕。
被告人没有委托辩护人,自己行使辩护权。
5.审判机关和审判组织
一审法院:湖南省耒阳市人民法院。
合议庭组成人员:审判长:史葵光;审判员:严伟、黄丽慧。
二审法院:湖南省衡阳市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:佘忠祥;审判员:尹运健、艾湘玲。
6.审结时间
一审审结时间:1998年7月28日。
二审审结时间:1998年9月22日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)湖南省耒阳市人民检察院指控称
1997年10月15日晚,被告人伍某、段某及李某在李某1家吸毒,四人都认为从别人处买毒品吸不合算,于是凑钱交由被告人段某去广州买毒品。被告人伍某先与广州毒贩联系好毒品价格及数量。16日上午,被告人段某从广州买得海洛因17克多返回耒阳市。被告人伍某分得10.2克,李某分得4.78克,李某1分得2.1克。
被告人伍某于1997年10月16日晚卖给蒋某海洛因0.5克,卖给“花吊哩”海洛因0.1克。此前,被告人伍某还先后卖给蒋某、资某等人海洛因共计6.1克。
被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定,被告人伍某的行为构成了运输、贩卖毒品罪;被告人段某的行为构成了运输毒品罪。特提起公诉,请求法院依法判处。
(2)被告人的答辩
被告人伍某辩称:与广州毒贩联系的是李某,让段某去广州的也是李某。被告人段某辩称:是李某让其去广州的。
2.一审事实和证据
湖南省耒阳市人民法院经公开审理查明:
1997年10月15日晚,被告人伍某、段某以及李某(另案处理)一同在李某1(另案处理)家吸毒,四人都认为从耒阳买毒品吸不合算,于是商量自己凑钱去广州买毒品。被告人伍某当场拿出2200元,李某拿出1100元,李某1拿出440元,由段某单独去广州购买毒品。被告人段某于当晚乘火车前往广州,被告人伍某在段到广州之前已打传呼与广州毒贩联系好毒品的价格、数量。16日上午,被告人段某按被告人伍某的授意与广州毒贩接上头后,以每克220元的价格购得海洛因17克多,当日又乘火车返回耒阳市,在李某1家分毒品,其中被告人伍某分得10.2克,李某分得4.78克,李某1分得2.1克。另查明,被告人伍某于1997年10月16日晚卖给蒋某海洛因0.5克,在此之前,还先后卖给蒋某海洛因3.4克,卖给谭勇海洛因0.4克。
上述事实有下列证据证明:
(1)同案人李某、李某1的供述,证实犯意的提起和买毒、分毒的经过。
(2)买毒人员蒋某、谭某的证言,证实从被告人伍某处购买毒品的次数和数量。
(3)衡阳市公安局对缴获的海洛因的检验报告单及耒阳市公安局提取海洛因的笔录、照片、证明等。
(4)被告人伍某、段某对犯罪事实的供述。
3.一审判案理由
湖南省耒阳市人民法院认为:
被告人伍某、段某无视国家关于毒品的管理规定,为自己吸食去广州购买并非法持有海洛因,且数量较大,其行为均构成非法持有毒品罪,应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定予以处罚。此外,被告人伍某还以牟利为目的贩卖海洛因,其行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定,构成贩卖毒品罪,故对被告人伍某应数罪并罚。在非法持有毒品的共同犯罪过程中,被告人伍某积极策划并联系毒品货源,被告人段某参与策划并去广州将毒品携带回耒阳,二被告人均起了主要作用,均系主犯。被告人伍某辩称与广州毒贩联系的是李某,让段某去广州的也是李某及被告人段某辩称是李某让其去广州的理由,经查均与客观事实不符,不予采纳。
4.一审定案结论
湖南省耒阳市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第二十六条第一款、第四款、第六十九条之规定,作出如下判决:
(1)伍某犯非法持有毒品罪,判处有期徒刑2年,并处罚金2000元;犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑1年零6个月,并处罚金2000元。决定执行有期徒刑3年,并处罚金4000元。
(2)段某犯非法持有毒品罪,判处有期徒刑1年零6个月,并处罚金2000元。
(三)二审诉辩主张
一审法院判决宣告后,被告人伍某、段某未提出上诉,湖南省耒阳市人民检察院认为一审判决确有错误,以一审判决对被告人伍某、段某的犯罪事实认定准确,但对二被告人的罪名认定错误、适用法律不当而导致量刑畸轻为由向湖南省衡阳市中级人民法院提出抗诉。其抗诉理由是:被告人伍某、段某为达到以贩养吸的目的,积极策划贩卖毒品海洛因,由被告人伍某联系毒品货源,被告人段某从广州市购回海洛因17克多,除用于两被告人吸食外,被告人伍某还贩卖海洛因0.5克。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定,被告人伍某犯有运输毒品罪和贩卖毒品罪,被告人段某犯有运输毒品罪,且均应在7年以上有期徒刑幅度内处刑。在司法实践中,制造、运输、贩卖这几种行为往往是紧密联系在一起的,行为人即使同时兼有数种行为也只按一罪处罚量刑,故被告人伍某的罪名应认定为运输、贩卖毒品罪,不实行数罪并罚。
被告人伍某、段某在二审开庭中阐述了和一审相同的辩解意见。
(四)二审事实和证据
湖南省衡阳市中级人民法院经审理查明:
一审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,对事实和证据的认定均不持异议,但不同意一审判决在此基础上阐述的判案理由和作出的定案结论。
(五)二审判案理由
湖南省衡阳市中级人民法院认为:
原审事实清楚,审判程序合法,但定罪量刑不当,主要理由如下:
(1)被告人伍某、段某均构成运输毒品罪,且均系主犯。被告人伍某、段某与其他同伙共同策划并集资购毒。按照分工,被告人伍某积极与广州毒贩联系毒源,被告人段某携资前往广州购回毒品海洛因17克多。二被告人均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款“走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚”的规定,均构成了运输毒品罪。在共同犯罪中,被告人伍某起了组织、指挥作用,被告人段某实施了主要的犯罪行为,根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款之规定,均系共同犯罪中的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚,即对二被告人运输毒品的数量均应认定为17克多。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定,“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处七年以上有期徒刑,并处罚金”,对二被告人均应在七年以上有期徒刑幅度内量刑,且应当并处罚金。
(2)被告人伍某还构成贩卖毒品罪,但不应数罪并罚。被告人伍某先后卖给吸毒人员海洛因共计4.3克,其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定,构成贩卖毒品罪。走私、贩卖、运输、制造毒品罪系选择性罪名,凡实施了其中一种行为的,即以该行为确定罪名;凡实施了其中两种以上行为的,如本案的运输、贩卖海洛因,则定为运输、贩卖毒品罪,不实行数罪并罚。
(3)原审判决认定被告人伍某、段某构成非法持有毒品罪定性不当,应予纠正。非法持有毒品罪客观表现为行为人违反毒品管理法规,非法持有毒品数量较大的行为。如果在非法持有毒品的过程中,行为人实施了走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品中任何一种或几种行为,则以其具体实施的行为定罪,而不应再认定非法持有毒品罪。非法持有毒品罪只是针对那些当场查获非法持有数量较大的毒品,行为人又拒不说明持有毒品的目的、来源,又没有足够证据证明其犯有走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中任何一种罪的,才以该罪定罪处罚。本案被告人伍某、段某对运输毒品的犯罪事实供认不讳,还有缴获的毒品以及证人证言等证据予以证实,足以认定二被告人均犯有运输毒品罪,故不应当认定为非法持有毒品罪。另外,根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定,构成非法持有毒品罪有法定的数量标准,非法持有海洛因要10克以上才构成犯罪,达不到10克的只能按违法处理。本案被告人伍某被抓获时只缴获其海洛因9.7克,即案发时伍实际控制的海洛因只有9.7克,达不到10克的法定数量标准,因此被告人伍某不构成非法持有毒品罪,被告人段某亦不构成非法持有毒品罪。
(六)二审定案结论
湖南省衡阳市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款,第二十六条第一款、第四款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定,作出如下判决:
(1)伍某犯运输、贩卖毒品罪,判处有期徒刑8年,并处罚金4000元。
(2)段某犯运输毒品罪,判处有期徒刑7年,并处罚金2000元。
(七)解说
本案的关键是准确定罪,而准确定罪的关键是正确分析犯罪构成。犯罪构成理论是正确认定犯罪的理论基础,对于深刻地分析共同犯罪、此罪和彼罪、一罪和数罪等都有重要的指导意义。犯罪构成包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面。走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪的犯罪主体都是一般主体,侵犯的客体都是国家对毒品的管制和他人的身体健康。两罪的区别在于犯罪主观方面和犯罪客观方面不同,而犯罪客观方面的不同是区分两罪的关键。走私、贩卖、运输、制造毒品罪在客观方面表现为行为人进行走私、贩卖、运输、制造毒品的行为,非法持有毒品罪表现为行为人违反毒品管理法规,非法持有毒品数量较大的行为。本案二审法院全面、客观地分析案情,认定伍某犯有运输、贩卖毒品罪,段某犯有运输毒品罪,是完全正确的,通过对一审判决的纠正,贯彻了刑法罪责刑相适应的基本原则。
(尹驰 易积庆 陈昌明)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.1999年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第304 - 307 页