(一)首部
1.判决书字号:河南省内乡县人民法院(1998)刑初字第157号。
3.诉讼双方
公诉机关:河南省内乡县人民检察院,检察员陈有清、符永旺,代理检察员李志伟。
被告人:张某,男,41岁,河南省邓州市人,汉族,中共党员,1984年8月至1997年2月任内乡县食品公司经营处主任。1998年2月26日因本案被刑事拘留,同年3月12日被逮捕。
辩护人:李鸿昌、王世科,南阳通义律师事务所律师。
被告人:马某,男,57岁,河南省内乡县人,汉族,职工,1965年4月至1996年2月任内乡县食品公司灌涨食品经营处会计。1998年2月26日因本案被刑事拘留,同年3月12日被逮捕。
辩护人:高显林,南阳通义律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关:河南省内乡县人民法院。
合议庭组成人员:审判长:杜民献;审判员:郭晓菊、赵元庆。
(二)诉辩主张
1.河南省内乡县人民检察院指控称
被告人张某、马某等人私人经营的灌涨冷库在经营过程中亏损了126456.21元。被告人张某、马某预谋后,于1996年9月,趁内乡县食品公司即将破产之机,利用职务之便,将该冷库亏损转嫁到灌涨食品经营处账上,由内乡县食品公司承担,其行为已构成贪污罪,且属共同犯罪。被告人张某在共同犯罪中系主犯,被告人马某系从犯,请求依法惩处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人张某、马某辩称:冷库不是我们私人经营的冷库,系灌涨食品经营处的冷库,将冷库亏损并入经营处账上,不能认定我们贪污。
被告人张某的辩护人辩称:冷库的产权属灌涨食品经营处所有,公诉机关指控被告人张某贪污126456.21元不符合贪污罪特征及构成要件。
被告人马某的辩护人辩称:本案事实不清,证据不足,冷库系国家所有,被告人马某的行为不构成贪污罪。
(三)事实和证据
河南省内乡县人民法院经公开审理查明:
灌涨食品经营处系内乡县食品公司的分支机构,为承包经营,按照规定每月向本公司报账。1996年8月,被告人张某、马某等人投资7.5万元,未经本公司领导同意擅自购置冷冻机一台建一冷库,冷库实行单独经营、单独记账,未向公司上报。在经营期间,灌涨食品经营处以经营处之名在灌涨信用社贷款39万元,其中冷库使用23万元,贷款到期后,灌涨食品经营处不能归还,灌涨信用社起诉灌涨食品经营处。1995年12月1日,双方达成调解协议,以经营处的33间临街房作为抵押。1995年底,冷库经营亏损,被告人张某多次向本公司经理赵某要求将冷库与经营处的账目合并,该公司领导研究后,没有同意。1996年9月,被告人马某受被告人张某的指使,乘内乡县食品公司即将破产之机,将冷库账目合并到经营处账目的对应科目上,将其私人经营的冷库亏损126456.21元转嫁给经营处,由内乡县食品公司承担。
1996年11月,内乡县食品公司申请破产。12月8日,内乡县人民法院以(1996)内灌2480号裁定书将灌涨食品经营处抵押的33间房屋拍卖,用于偿还灌涨食品经营处和二被告人私人经营冷库时的贷款及利息。内江县人民法院于1997年8月5日以(1997)内法经初第39号经济裁定书作出裁定,内乡县食品公司灌涨食品经营处的33间临街房屋及评估土地使用权执行完毕,不再纳入破产财产进行分配。被告人张某、马某从中贪污126456.21元。
上述事实有下列证据证明:
(1)被告人张某的供述。
(2)内乡县人民法院(1996)内灌2480号裁定书和(1997)内法经初第39号经济裁定书。
(3)证人赵某、高某、马某1、樊某、程某、程某1、冯某的证言。
(4)南阳市人民检察院技术鉴定书。
(四)判案理由
河南省内乡县人民法院认为:
被告人张某、马某身为国家工作人员,利用职务之便,借国有企业破产之机,擅自将私人经营冷库的亏损转嫁给国有企业承担,其行为已构成贪污罪,且属共同犯罪。内乡县人民检察院的指控成立,本院予以支持。被告人张某、马某经营冷库有大量的证人证言证实,并有书证印证,均证实冷库为其私人所有。客观上二被告人具有并账的行为,并导致了以国有资产偿还其个人经营冷库的贷款的事实,二被告人的行为符合贪污罪的构成要件。本案事实清楚,证据充分。被告人张某、马某及其辩护人的辩护理由不能成立,本院不予采纳。被告人张某在共同犯罪中起主要作用,系主犯,应当从重处罚;被告人马某在共同犯罪中起次要作用,系从犯,应当从轻处罚。被告人张某、马某归案后不如实交待其犯罪事实,可酌情从重处罚。
(五)定案结论
河南省内乡县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条之规定,作出如下判决:
(1)张某犯贪污罪,判处有期徒刑12年,并处没收财产1万元。
(2)马某犯贪污罪,判处有期徒刑11年,并处没收财产1万元。
(3)追缴赃款126456.2元。
(六)解说
本案是新形势下出现的新类型案件,与传统的贪污案件相比,本案行为人的手段更为隐蔽,不易识破,所以,本案在审理过程中,争议较大。
争议焦点之一是冷库性质如何认定,其是否属于经营处所有。有人认为,经营处属承包经营,公司只需按时收取承包费,如何经营是经营处的事,建立冷库属二行为人的职务行为,且冷库属经营性质,业务与经营处相同,它们有千丝万缕的联系,人员不分,在来往招待的费用上也没有分清,冷库应属经营处所有。其实,要确定冷库的性质,应从以下几个方面分析:
(1)从经营处的承包性质来看,经营处实质上属集体承包,即经营权的承包,经营人和负责人带领原有职员,在核实的固定资产范围内灵活经营,并按合同规定发放职工的工资和上缴承包费用,及时上报经营状况。经营处没有固定资产投资权,每添置一项固定资产,需向公司汇报。从这个方面看,二行为人没有进行固定资产投资的权利。
(2)从冷库的筹建上看,二行为人筹建冷库前曾向公司领导汇报,要求个人与公司共同出资,但未获得同意。因此,二行为人属未得到授权和许可进行固定资产投资。
(3)从冷库的投资上看,建设冷库经营处未投入一分钱,资金全由二行为人自己筹措。虽然难以查清二行为人是筹措资金还是与他人合股建设,但可以肯定的是,经营处未投资,冷库与二人有直接的利害关系。
(4)从冷库的经营上看,冷库从建成之后,既未纳入经营处账目,也未向公司报账,所以关于它的投资来源、数额、经营状况、盈利还是亏损,公司一概不知。冷库经营出现了亏损,二行为人才要求并账。
(5)从承包合同的履行上看,在承包经营过程中,没有因为冷库的建成而改变合同的有关条款,经营处仍一直按原合同履行。从以上五个方面可以很明显地看出,虽然不能判断冷库是二行为人所有还是与他人合股,但可以肯定的是,冷库不属于经营处所有,二行为人至少占有冷库的股份,与其有直接利害关系。
本案的争议焦点之二在于对本案行为人的行为如何定性。第一种意见认为:法律没有明文规定这种行为是犯罪。第二种意见认为:二行为人在破产清算时伪造账目,构成妨害清算罪。第三种意见认为:二行为人构成贪污罪。从犯罪构成上分析,犯罪行为所侵犯的客体是国家财产,二行为人将非国有企业与国有企业并账,虽然没有拿走公家钱,但将自己该承担的亏损转嫁给国有企业承担,即该自己还的债由国有企业还了,变相地侵吞了国家财产。从犯罪的客观方面看,二行为人确实在破产前将冷库账目与经营处账目合并,让国有企业替自己承担了亏损。从犯罪的主观方面看,二行为人实施这一行为的目的是为了转嫁自己的亏损,没有妨害清算的故意。从犯罪的主体上看,二行为人系国有公司工作人员,应以国家工作人员论。从以上分析可以看出,行为人客观上实施了并账转嫁亏损的行为,并造成了损害其他债权人利益的后果,在客体上侵犯了国家财产所有权,又侵犯了正常的清算秩序,但在主观上没有妨害清算的故意,所以二行为人的行为应构成贪污罪而非妨害清算罪。法院认定二行为人的行为构成贪污罪是正确的。
(薛书敏 聂文辽)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.1999年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第325 - 327 页