（一）首部

1.调解书、判决书字号
原审调解书：浙江省兰溪市人民法院（1994）兰法永民初字第44号。
再审判决书：浙江省兰溪市人民法院（1997）兰民再初字第2号。

2.案由：建房纠纷。

4.审级：再审。

5.审判机关和审判组织
原审法院：浙江省兰溪市人民法院。
独任审判员：代理审判员：姜锦苗。
再审法院：浙江省兰溪市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马春田；审判员：胡友成；代理审判员：姚旭宗。

6.审结时间
原审审结时间：1994年9月17日。
再审审结时间：1998年4月20日。

（二）原审情况

1.原审诉辩主张
原告诉称：1993年12月12日，原告四人与被告吴某签订一份建房协议，尔后，二被告先后从原告方提取现金及建材计25004.28元，仅浇筑了地梁且不符合质量要求，余款及部分建材被吴某1移用于自家建房，将原告房屋搁在一边。原告多次寻找两被告要求加快建房进度，两被告若无其事。1994年7月7日，被告吴某单方提出不愿继续承建该房屋，但对余款及损失的处理避而不谈。为此，请求法院判令两被告继续履行建房义务或返还25004.28元人民币并赔偿损失。
2.被告吴某未作答辩，经合法传唤无正当理由拒不到庭。被告吴某1未作书面答辩。庭审中称，收到原告现金及材料合计25004.28元是事实，其中5000元是其哥吴某收取。所建花费8000余元，尚有3616元的红砖未提货，其已无能力继续承建，愿意退还原告方14000元，等其新造的房屋卖掉后给付。

3.原审事实和证据
原审查明：1993年12月12日，原告四人与被告吴某签订一份承建五间房屋的协议书。嗣后二被告先后从原告方提取材料及现金计人民币25004.28元。建房施工时二被告仅为原告方浇了一根地梁，多数材料及现金被吴某1移作他用，原告方多次催促二被告早日完工未能如愿，1994年7月7日被告吴某单方提出不继续承建该屋。
证明上述事实的证据为建房协议书、二被告出具的收条、吴某向四原告表示无力继续承建的书面报告，四原告及被告吴某1的陈述。

4.原审定案结论
原审调解，达成如下协议：
（1）1993年12月12日原告四人与被告吴某签订承建永昌新区五间房屋的协议书自调解之日起予以终止，原告四人建房另请人施工。
（2）被告吴某、吴某1欠原告四人材料及现金计人民币14000元由被告吴某1归还原告四人，调解生效后30天一次性付清，逾期30天交付给原告四人月息1000元。
本案受理费1280元，其他诉讼费720元，合计2000元，由被告吴某1负担。
原审达成调解协议后，调解书送达了四原告及被告吴某1，未向吴某送达。此后执行过程中，曾因吴某1犯罪服刑而中止执行。吴某1刑满释放后不久又下落不明，而吴某1仅有的三间建成一半的房屋（即挪用原告建房款而建的房屋）没有土地使用权证，难以变卖或拍卖，因此长期执行未果。四原告于1997年4月向兰溪市人民法院提出再审申请，称原审未通知被告吴某到庭，原告不懂法律，轻信主审人所说“不要紧，有吴某1来就行了”，从而导致本案事实不清，排除了被告吴某应承担的民事责任；而吴某1的房屋又不能拍卖，出现无法执行的状况。兰溪市人民法院审判委员会讨论认为，本案原审在被告吴某未到庭的情况下进行调解属程序违法，遂决定另行组成合议庭进行再审。

（三）再审诉辩主张

1.四原告诉称：原建房协议是与被告吴某所签，吴某1是受吴某指派所为建筑施工的，应由吴某承担主要责任。原告交付二被告的建房款及材料合计应是29004.28元，原审起诉时少算了4000元；二被告所建部分的工程造价为5575.48元，尚有3661元的砖款已由原告结算；被告应退还原告建房款19812.80元并赔偿经济损失。

2.被告吴某辩称：原告方将建房材料及现金交给吴某1，是明显撇开他由吴某1承建了。吴某1是他叫来做工的，是四原告被吴某1骗了；其无能力返还建房款，应返还19812.80元也只是原告单方计算的数额，应由中间人算。

（四）再审事实和证据
兰溪市人民法院经再审查明：1993年12月12日，四原告与被告吴某签订一份协议：约定由吴某为四原告建造五间四层楼房；总造价146042.20元，分五期付款；房主提供建材可冲抵造价。同月21日，吴某收取原告建房款5000元，主要用于订购红砖。同月24日，原告方自行购买的一部分红砖运抵屋基，请求吴某开工，其时吴某正为他人建房，告知原告方先由其弟吴某1开工建造，并向吴某1作了交待。此后的建造过程中，吴某大多时间在别处干活，为原告方建房的事宜多由吴某1实施。至次年2月上旬浇筑地梁时，吴某1先经手接收原告方提供的红砖5000块、钢筋1194.68公斤、铁丝5.5公斤，三项折计人民币5212.58元；收取现金3000元。其间吴某不时向吴某1过问、指示并到现场察看。浇筑地梁时，吴某亲自参与施工，并知悉了吴某1曾收取建房款。地梁完工后，吴某又往别处干活，吴某1于同月下旬以继续动工、其哥叫其先将地梁的费用结算去为由，从原告方收取现金15000元。此后至同年5月间，吴某1断断续续为原告方砌了部分墙体，将原告的建房款大多移用于自己建房。其间，原告方发现墙体歪斜并且未将楼梯板砌入，向吴某反映，吴某察看后向吴某1指出了存在的问题，随后吴某1又以浇楼梯板为由从原告处提取钢筋209.5公斤（折款791.70元）。不久，吴某1向吴某提出其不会做，并停止了施工。此后，原告方多次催促两被告继续施工，两被告互相推诿，吴某并于同年7月7日书面向原告方提出：事情经吴某1这一搅，其已无能力继续承建。原审达成调解协议后，吴某订购的红砖尚有3616元未提，已由原告方自行提货结算；原告已另请他人建成房屋。两被告为原告所建的部分工程，经鉴定造价为7089元。
证实上述事实的证据为：
1.四原告与吴某签订的协议书。
2.二被告出具给原告的收条。
3.被告吴某出具给原告表示无力承建的书面报告。
4.兰溪市建行关于永昌新街胡某等五间房屋部分工程造价的鉴定报告。
5.当事人双方原审、再审中的陈述。

（五）再审判案理由
兰溪市人民法院经再审认为，四原告与被告吴某签订的建房协议，为有效协议。在履行协议过程中，两被告间已发生代理关系，但代理权限不够明确。吴某知道吴某1收取建房款未作否认表示，依法应视为同意。吴某对代理人吴某1监督管理不力，致使建房款被吴某1移用，知道后又放任不管，单方提出不再履行合同，存在过错，应当承担民事责任，原审在被告吴某未到庭、原告又未明确表示放弃追究吴某民事责任的情况下，作出调解协议确有不当，应予纠正。鉴于原审调解后原告方业已另请他人建成房屋，故建房协议已不能继续履行。

（六）再审定案结论
兰溪市人民法院根据再审查明的事实，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
1.撤销（1994）兰法永民初字第44号民事调解协议。
2.四原告与被告吴某签订的建房协议予以终止。
3.被告吴某应返还四原告建房款18299.28元，并赔偿原告部分经济损失4940.80元，合计23240.08元，于本判决生效后10天内给付。
4.被告吴某1对上述给付款项负连带责任。
本案原审受理费1280元，其他诉讼费用820元，由被告吴某负担。

（七）解说
1.本案以原审进行调解属程序违法为由提起再审，从中牵涉出一个问题，即部分被告未到庭的案件可否进行调解
多数同志认为不能进行调解，审判实践中也都不进行调解。笔者认为不能一概而论。根据《民事诉讼法》的有关规定，进行调解的前提是当事人自愿、事实清楚、分清是非责任。近年来，部分被告下落不明或拒不到庭的案件为数不少，其中不乏事实清楚、权利义务、是非责任明确的。对于其中有的案件到庭的当事人愿意调解的，笔者认为可以进行调解，但必须告知当事人这种情况下的调解协议将不能涉及未到庭被告的义务，特别提醒原告方注意权衡到庭被告的信用和履行能力。就本案而言，原审庭审时未明确征求双方当事人的调解意愿，更未提醒原告方如果吴某1无力履行协议将无法向吴某执行的后果，在事实尚未全部查清，特别是未查明吴某1、吴某之间的法律关系的情况下，匆匆调解结案，虽不是强迫，但确实存在不当，是不完全符合《民事诉讼法》第八十五条之规定的。此外，原审调解协议第一款建房协议予以终止已牵涉到未到庭被告吴某的权利义务，实属违反了自愿原则，只是吴某未提出申诉罢了。因此，本案提起再审是正确的。
2.本案当事人的建房协议是被告吴某与四原告所签，而履行协议过程中许多行为由吴某1实施，因此，认定吴某与吴某1之间是履约主体的替换还是代理关系是处理本案的关键
建房初始，吴某告知原告方先由其弟吴某1开工建造。此后至地梁完工的这段期间，吴某1的许多行为诸如雇请打工人员、购买水泥，包括接收原告的一批红砖和一批钢筋等是受吴某指示所为，吴某多在别处施工，但也不时到原告方建房工地察看并向吴某1过问有关事宜，原告方在浇地梁前付给吴某1建房款3000元，吴某在亲自施工浇筑地梁时知悉，未作异议，因此，不能认为房屋已转由吴某1承建，但也不能认为吴某1仅是雇用的打工人员，显然还具有代理人的身份，只是代理权限不够明确。地梁完工后正值春节，停工过节一段时间后，吴某1收取原告方建房款15000元是受吴某指示所为还是擅自所为，由于吴某1、吴某未曾同时到庭，难以查明。但从原告方角度看，由于此前有关建房中的事宜许多由吴某1实施并包括收取建材和现金，加之吴某、吴某1系同胞兄弟，这就足以使原告方相信吴某1是代理吴某收取建房款。因此，即使吴某1收取15000元是擅自所为，也已构成了表见代理关系。原告方将建房款给付吴某1没有过错，不存在原告方中途撇开吴某转由吴某1承建的问题，只是吴某忙于别处干活而已。事实上，原告方发现吴某1的施工存在质量问题后也是向吴某反映的。故本案认定两被告间是代理与被代理关系是正确的。
（姚旭宗）