（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：浙江省宁波市中级人民法院（1993）甬经初字第68号。
二审判决书：浙江省高级人民法院（1994）浙经终字第137号。

2.案由：外贸委托代理合同案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：宁波开发区华能工贸公司。
法定代表：王某，总经理。
委托代理人：李永飞，宁波市商务律师事务所律师。
被告（上诉人）：中国五金矿产进出口总公司。
法定代表人：刘某，总经理。
委托代理人：吴昌侠，中国法律事务中心律师。
委托代理人：庹砺，中国法律事务中心律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省宁波市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：施阿伟；审判员：郁庚昌；代理审判员：刘定忠。
二审法院：浙江省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨水初；代理审判员：钱保钢、俞晓辉。

6.审结时间
一审审结时间：1994年2月24日。
二审审结时间：1994年8月3日。

（二）一审诉辩主张

原告诉称：1993年2月11日，被告向原告要约供应螺纹钢2万吨，每吨价323美元，交货期为2月至3月份。原告于同月15日向被告承诺委托代理进口2万吨螺纹钢，交货地为宁波港，交货期1993年3月底前。合同成立后，原告于1993年2月24日汇给被告预付货款人民币250万元，但被告收到预付货款后，未按约供货；同年4月6日被告又称可供1万吨螺纹钢，原告按被告要求预付200万美元，但被告又未供货，并于同年7月29日来函称无法供货。原告认为，原、被告之间委托代理进口关系应受法律保护，原告已按约履行义务，被告未按约供应代理进口标的物，给原告造成极大损失，请求法院判令被告赔偿直接损失合计人民币6318240.64元（包括原告赔偿给下家损失280万元，预付货款250万元人民币和200万美元的利息损失计人民币91896.20元，因调剂646万美元的手续费损失89884.44元人民币，及646万美元因人民币与美元汇率下调所造成的差价损失3236460元人民币），并承担本案诉讼费。

被告答辩称：被告根据原告的委托，经与外商联系于1993年2月18日代理原告签订了进口1万吨螺纹钢合同，合同副本上的结算、收货、订货单位均为原告，并与原告商定，按合同标的1%至5%收取代理费。后因原告要求变更到货港，外商交货延误，直到5月22日才到货3991.216吨，而且被告是在原告电告后才知货已到港，但原告表示货不要了。据此被告才将这批货卖给另一家公司。根据《关于对外贸易代理制的暂行规定》，被告完全履行了义务，尚未行使的只是收取代理费的权利。请求驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
宁波市中级人民法院经调查和审理查明：1993年2月4日，原告总经理得知被告钢材进口总部有进口螺纹钢货源，即表示要货，并出具一份委托书：“中国五矿钢材进口总部综合服务部，本公司委托贵部于1993年3月份进口螺纹钢2万吨，恳请报盘。”2月11日，被告致原告传真称：“现有螺纹钢2万吨，报价如下：323美元/吨，数量2万吨，交货期1993年2月至3月份，产地伊朗，这一价格，经我公司努力压到每吨323美元，若贵公司有兴趣，请尽快确认，并落实资金。”该传真还注明螺纹钢的材质和具体规格。同传真一起发来的还有一份中国国际海外贸易公司与美国矿产金属有限公司（系被告在美国的子公司）签订的螺纹钢合同副本，合同号3EOW220000/US—A，签约日期2月5日，其规格、数量、单价、交货日期均与被告发给原告的传真内容一致。原告于2月15日即通过传真函告被告：“同意你方2月13日的合同，要求3月底前货到宁波港，我司尽快资金到位。”2月24日，原告按被告的要求，将250万元人民币预付款汇给被告，汇款用途注明货款。同年2月至3月份，原告为履行合同，从宁波市外汇调剂中心等单位调进美元650多万元。但到3月底，被告未按约向原告提供代理进口的螺纹钢。同年4月6日，被告又通过传真函告原告，要求原告“尽快将外汇额度调入我公司，如有可能请开一份人民币保函，我公司即可对外开证；否则开不出信用证，无法按时交货，近来我海外公司资金较紧张，希望贵公司能给予配合”。并附被告（买方）与美国矿产金属有限公司（卖方）订立的螺纹钢合同副本一份，合同号3EOW220000/US—A，签约日期为2月18日，钢材材质、产地、价格与2月11日传真一致，数量为1万吨，装运日期为93年3月，订货、结算、收货单位为原告。原告于同年5月3日将200万美元打入被告帐户，汇款用途注明委托进口螺纹钢。被告收款后于5月8日将250万元人民币预付款退回原告。5月下旬，原告见被告无交货诚意，遂于5月24、26日电传要求退回200万美元。6月8日，被告将200万美元退回原告。同年7月29日，被告给原告传真，对不能履行合同作了解释。该传真称：“有关3EOW220000/US—A合同，交货期应为1993年3月份，因国外迟迟未交货，直到5月中旬才到4000吨，我公司没有接到口岸外运的通知，因此没有及时通知贵公司。由于当时国内的钢材市场已走下坡路，考虑到贵司的利益，我公司将此货转给另一家公司，还有6000吨到目前为止尚未交货。”据查，1993年5月至6月份，国内钢材市场价格正趋上涨。
另查明，原告与被告确立委托代理进口钢材关系后，分别于同年2月21日、2月26日与宁波开发区热电公司、宁波北仑泰利物资贸易公司签订了各供应1万吨螺纹钢合同，交货期为4月15日前。由于被告未按约履行受托人义务，造成原告对宁波两家公司的违约，经数次协商，决定终止履行合同，由原告赔偿给两家公司人民币各140万元。另外，还造成原告250万元人民币和200万美元的利息损失计人民币191896.2元，因调剂美元646万元的手续费损失89884.44元人民币，及646万美元因人民币与美元的汇率下调所造成的差价损失计人民币3236460元。

（四）一审判案理由
宁波市中级人民法院鉴于上述事实认为：
1.根据《中华人民共和国经济合同法》第九条关于“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立”；第五条关于“订立经济合同，应当遵循平等互利、协商一致的原则。任何一方不得把自己的意志强加给对方”；《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款关于“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”等法律的规定，原、被告之间所进行的有关委托代理进口螺纹钢业务活动，系双方当事人之间的真实意思表示，其合法权益应受法律保护。原、被告之间的代理进口业务活动符合法律规定，双方应该认真履行约定的义务。原告依约将预付货款汇给被告，通过外汇途径调剂了所要支付的外汇，履行了自己的义务。但被告收到原告两次预付货款后，未按约履行义务。在逾期到货的情况下，又擅自将货物转售给他方，给原告造成巨大损失，理应承担民事责任。被告称到货时通知原告，是原告表示不要货，才将货物转售给他方，经查与事实不符，本院不予支持。
2.根据《中华人民共和国经济合同法》第二十六条关于“当事人双方经协商同意，并且不因此损害国家利益和社会公共利益”，允许变更或解除经济合同的规定，本案标的物应认定原约定2万吨螺纹钢，但在到期未履行后于1993年4月6日变更为1万吨螺纹钢，原告所称共有3万吨螺纹钢业务，本院不予支持。损失数额按变更后的1万吨比例赔偿。即被告应赔偿给原告下列损失：原告已赔给下家的280万元人民币、250万元人民币和200万美元预付款利息损失191896.2元人民币、代理标的物变更为1万吨螺纹钢总货款323万美元调剂美元手续费损失44942.22元人民币及323万美元因汇率差价损失1618230元人民币，合计4655068.42元人民币。

（五）一审定案结论
根据中华人民共和国对外经济贸易部《关于对外贸易代理制的暂行规定》第十九条关于“因受托人不按委托协议履行其义务导致进出口合同不能履行、不能完全履行、迟延履行或履行不符合约定条件的，受托人应赔偿委托人因此受到的损失，并自行承担一切对外责任”；《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款关于“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任”；第一百一十五条关于“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”等法律、法规的规定，宁波市中级人民法院于1994年2月24日作出判决如下：
被告中国五金矿产进出口总公司赔偿给原告宁波开发区华能工贸公司损失4655068.42元。
本案诉讼费55001元（包括财产保全费14300元），由被告负担40523元，原告负担14478元。

（六）二审情况
一审判决后，被告不服，以“我司已履行了委托代理义务，原判认定事实错误，程序违法，判决不公”等为由，向浙江省高级人民法院提起上诉。
浙江省高级人民法院经审理后认为：被上诉人与上诉人之间的委托进口钢材的业务活动，虽未按外贸代理的有关规定订立书面委托代理合同，但根据双方之间的来往电传、函件的内容应确认双方的委托代理关系已经成立，应受法律保护。上诉人在接受被上诉人的委托后，收取了被上诉人的预付款，但未按约履行受托人义务，不能如期向委托人提供钢材，应承担赔偿被上诉人经济损失的民事责任，上诉人提出的“已经履行了代理人义务”等上诉理由与事实不符，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项关于“原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决”的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40701元由上诉人负担。

（七）本案的复查情况
本案终审判决后，最高人民法院以（1994）法经字第265号函要求浙江省高级人民法院对本案进行复查。浙江省高级人民法院接函后，认真复核本案的证据材料，特别是对原告华能公司280万元赔偿款损失进行了慎重核实，并于1995年2月以（1995）浙江经字第3号函形式向最高人民法院报告本案的复查结果：“原告华能公司与被告五矿公司的委托代理关系成立后，华能公司已履行了自己的义务，但五矿公司在接受委托并收取华能公司款项后未按约履行受托人义务，应承担赔偿华能公司经济损失的民事责任。关于280万元赔偿款，是按2万吨螺纹钢不能交货计算的，经查未发现当事人之间恶意串通、制造假赔偿的情况，应认定赔偿属实。因此，本案二审判决维持宁波中院一审判决并无不当。”

（八）解说
本案主要是责任承担及损失赔偿数额认定问题。本案双方当事人虽未正式签订书面合同，但双方的传真往来已充分表达了各自的真实意思表示，并已对经济合同的主要条款达成一致意见，可以视为双方的委托代理关系已经成立，应受法律保护。从本案看，华能公司按五矿公司要求预付了委托代理货款，并准备了相应的外汇，已完全履行了委托人的义务。五矿公司接受华能公司的代理委托后，未按约提供货物，而且把已到港的部分货物转售给他方，显属违约，理应承担本案的全部责任。
原告华能公司诉请的损失系因被告五矿公司不履行代理进口义务而给华能公司造成的直接损失。我国现行的法律及有关的司法解释明确保护的只是受损害方的直接损失，对无过错方的间接损失是否应予法律保护尚属理论上探讨的问题。因被告五矿公司的违约造成原告华能公司对其下家的违约而赔偿给下家的款项、原告华能公司为进口螺纹钢所准备的外汇因外汇汇率变动所造成的巨额差价损失，以及调剂美元手续费、预付款利息均应是华能公司的直接损失。社会主义市场经济中，价格受各种因素制约的很多，从本案来看，被告未履行合同正值我国外汇汇率大调整时期，因此原告因汇率波动所受的损失更加明显。随着我国经济的发展及向国际惯例的靠拢，我国的法律对受损害当事人的间接损失予以保护的趋势必会进一步发展。1993年上半年，国内钢材市场价格急剧上升，被告五矿公司如按约为原告华能公司代理进口上万吨钢材，则原告所赚的差价利润（间接损失）是相当明显的。
（俞灵波）