（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：浙江省磐安县人民法院（1993）磐行初字第7号。
二审判决书：浙江省金华市中级人民法院（1994）金中行终字第15号。
3.诉讼双方
原告（上诉人）：杨某，男，1967年5月7日出生，汉族，浙江省东阳市人，个体工商户，住磐安县。
一审委托代理人：陈新敏，磐安县律师事务所律师。
被告（被上诉人）：磐安县标准计量管理局。地址：磐安县安文镇龙山路1号。
法定代表人：曹某，局长。
一审委托代理人：陈雄武，金华市第一律师事务所律师；贾某，男，金华市标准计量管理局科长，住金华市。
二审委托代理人：陈雄武，金华市第一律师事务所律师；王某，磐安县标准计量管理局副所长。
第三人：江山市坛石水泥厂。地址：江山市坛石镇坛石村。
法定代表人：徐某，厂长。
一审委托代理人：陈某，男，该厂办公室主任，住江山市；郑建国，江山市律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省磐安县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈光洪；审判员：陈旭明；代理审判员：施炜。
二审法院：浙江省金华市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：符六文；审判员：郑良君；代理审判员：陈振升。
6.审结时间
一审审结时间：1994年4月12日。
二审审结时间：1994年6月7日。
（二）一审诉辩主张
1.被诉具体行政行为：1993年5月12日，杨某个体经营的磐安县城南建材商店接到该县标准计量管理局（浙磐）质监制字（1993）第01号质量监督制止违法行为通知书，称：你所经营的江山市坛石水泥厂生产的425号水泥，编号为124号，共计16吨（尚库存10吨），经抽样检测，被判为劣质品（废品），检验报告编号为金建材质检（抽）字（1993）第07号，该行为已违反《中华人民共和国标准计量法》有关规定，现责令立即停止销售，听候处理。1993年8月12日，磐安县标准计量管理局作出（浙磐）技监罚字（1993）第001号技术监督行政处罚决定，认定杨某所经销的江山市坛石水泥厂生产的425号水泥，编号为124号，共16吨为废品。依据《浙江省查处生产和经销假冒伪劣商品行为条例》第二十七条“没收销货款、没收商品，并处80000元以下罚款”的规定，决定给予“没收销货款2460元，没收库存废品水泥10吨，并处罚款12926元整”的行政处罚。
2.原告诉称：（1）1993年4月11日，东阳市横店镇花厅建材商店胡某向江山市坛石水泥厂购买425号水泥16吨（编号为93—124号）转卖给原告，随货附有厂方质量检验报告单（NO.415113）。据厂方称，该批水泥于4月1日包装，4月4日安定性测试合格。（2）1993年4月16日，被告与县工商行政管理局、县消费者协会对原告店内水泥进行抽检，经金华市第一建材产品质量监督检验站检验，结果安定性不合格（雷氏法膨胀值15.8mm），在被告抽检前已售出6吨，尚库存10吨。原告对该检验结果有异议，但检验报告载明“不准复验”。（3）水泥厂得知后，于5月25日派技术员毛某来磐安，原告与毛某到被告处要求共同取样送省水泥质检站仲裁，但被告以水泥已查封不能取样为由予以拒绝。6月16日，毛与胡某及原告在本店内取样送本省衢州市建材产品质量监督检验站检验，结论为安定性合格。（4）原告先后接到被告作出的（浙磐）质监制字（1993）第01号质量监督制止违法行为通知书和（浙磐）技监罚字（1993）第001号行政处罚决定书，原告于9月9日向金华市标准计量管理局申请复议，同年11月12日接到（金市）技监复字（1993）第01号技术监督行政复议决定书，维持了被告的原处罚决定。（5）原告对金建材质检（抽）字（1993）第07号检验报告的结论有怀疑，而被告不允许原告及生产厂家对该结论向省级检验机构申请复验，是违法的，原告认为处罚决定所凭靠的依据错误，因此，适用的法律、法规也错误。（6）请求法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条之规定，判决撤销该技术监督行政处罚决定；归还被告没收的10吨水泥款。
3.被告辩称：（1）被告所作具体行政行为符合法定职能要求。1）被告单位系依法设立的技术监督职能部门，依照法律、法规和政府授权履行查处制售假冒伪劣商品违法行为的责任。2）被告在查处原告经销废品水泥的违法行为过程中，确认金华市第一建材质检站已按《中华人民共和国计量法》第二十二条规定通过计量认证，具有法律地位，其检验数据及结论具有法定效力。因此，以此为依据所作出的行政处罚行为符合法定要求。3）原告未经被告同意，擅自在已被保全查封的商品中不按规定取样，明显违反法定程序，原告委托检验的报告，不符合法定要求，因而是无效的。（2）被告的具体行政行为适用法律、法规正确。1）原告经销的水泥被法定质量监督检验机构判定为废品事实成立，原告的行为违反了《浙江省查处生产和经销假冒伪劣商品行为条例》第四条“从事商品生产经销的单位、个人，应当建立健全商品质量管理制度，并对其生产、经销的商品质量负责。禁止生产、经销假冒伪劣商品”的规定和《中华人民共和国标准化法》第十四条、《工业产品质量责任条例》第十四条等多个法律、法规的规定，属多重违法行为。2）该批废品水泥的发生地、发现地均在本省区内，因此，适用《浙江省查处生产和经销假冒伪劣商品行为条例》作出处罚正确。（3）水泥“安定性”指标不予复验有法定依据和科学依据。1）水泥“安定性”是制定水泥质量的极重要指标之一，其合格与否，直接关系到建筑工程和生命财产的安全，国家规定安定性不合格水泥严禁出厂。2）影响“安定性”指标的主要因素是游离氧化钙（F—CaO），因该化学成分随着时间的推进容易逐渐地消解，故在不同时间得出的检验数据没有复现性。3）鉴于质量监督部门发布的“检验细则及判定原则”是一种法定的技术规范，又因水泥的安定性指标没有复现性，所以，在市场水泥质量抽查中水泥的安定性指标不予复验是具有法定依据和科学依据的。（4）被告具体行政行为事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，请求予以维持。
4.第三人陈述：（1）被告派人对原告销售水泥进行抽样并送检，厂方均未在场，整个抽检过程中，有可能发生差错。（2）被告不允许对鉴定人的检验结果向上一级检验机构申请复验是违法的。请求法院判决撤销被告的具体行政行为。
（三）一审事实和依据
磐安县人民法院经审理查明：1993年4月11日，东阳市横店镇花厅建材商店业主胡某向江山市坛石水泥厂购飞翔425号虎峰牌水泥16吨，编号为93—124号，次日，胡将该批水泥以每吨400元的价格转卖给原告杨某，随货附有厂方质量检验合格报告单。同年4月16日，被告磐安县标准计量管理局根据金华市标准计量管理局和金华市工商行政管理局《关于在全市范围内对部分商品进行突击抽查的通知》和《金华市1993年二季度部分商品质量突击抽查检验实施细则》的规定，对原告杨某经营的磐安县城南建材商店销售的虎峰牌水泥进行了抽样，并送金华市第一建材产品质量监督检验站检验。同年4月27日，该质检站作出金建材质检（抽）字（1993）第07号检验报告，结论为：“该批水泥按GB175—85、GB1346—89和金华市标计发（1993）27号文规定的检验细则进行抽样和检验，其安定性项目不合格，判为A类缺陷即废品（附水泥质量检验报告单）。”备注栏载：“安定性项目不合格不予复验。”据此，被告于同年5月12日作出（浙磐）质监制字（1993）第01号质量监督制止违法行为通知，告知业主杨某，该批水泥经抽检，被判为废品，责令立即停止销售，并对水泥进行了就地查封。此前，原告已按每吨410元价格销出6吨，剩余10吨被查封。第三人江山市水泥厂得知后，派毛某并会同胡某到原告店内，未经被告同意，擅自取样，于6月16日送衢州市建材产品质量监督检验站检验，该站于6月26日作出“该水泥安定性合格”的结论，备注栏载：“检验结果只对来样负责。”8月12日，被告作出（浙磐）技监罚字（1993）第001号行政处罚决定，对杨某处以没收销货款2460元，没收库存废品水泥10吨，并处罚款12920元。杨某不服处罚，于同年8月26日向法院起诉，法院以起诉人应先申请上一级行政机关复议为由，裁定不予受理。杨遂于9月9日向金华市标准计量管理局申请复议，该局经复议，作出“维持被申请人（浙磐）技监罚字（1993）第001号行政处罚决定书”的（金市）技监复字（1993）第01号技术监督行政复议决定。杨某于同年11月25日再次向法院起诉。
上述事实认定依据有：
1.1993年4月12日杨某出具的材料（产品）验收单。
2.1993年4月11日江山市坛石水泥厂出具的水泥质量检验报告单。
3.1993年4月16日由杨某亲笔签字的磐安县标准计量管理局水泥抽样检验单。
4.1993年6月16日毛某和胡某在原告店内取样化验协议书。
5.金华市第一建材产品质量监督检验站检验报告及质量检验单。
6.被告出具的没收实物清单。
7.衢州市建材产品质量监督检验站检验报告。
8.庭审笔录等。
（四）一审判案理由
法院认为：
1.原告杨某经销的，由江山市坛石水泥厂生产的虎峰牌水泥16吨，查处时剩余10吨，销售出6吨事实清楚。
2.被告磐安县标准计量管理局对杨某销售的水泥进行抽样、送检过程符合规定程序，予以确认。抽样过程按《金华市部分商品质量突击抽查检验实施细则》第三条抽样方法第三项规定：对同一编号水泥分20个以上不同点随机抽取样品，充分混匀后取出6公斤，再分割成二等份（每份3公斤），装入双层塑料薄袋密封包装，分别防潮外包装，一份附抽样单、检查笔录送检验机构检验。抽样过程杨某在场并由其签字确认，抽样程序执行严格。
3.金华市第一建材质检站是一家法定产品质量检验机构，该站按《中华人民共和国计量法》第二十条和《中华人民共和国标准化法》第十九条的规定设立，并经国家计量认证（计量认证编号为[92]量认[浙]字[R0207]号），根据上述法律规定，由法定检验机构所出具的检验数据和结论具有法律效力。
4.被告对原告和第三人申请复验不予准许是根据水泥产品安定性指标具有不可复现性的客观事实决定的。水泥的安定性指标属于特殊的没有复现性的技术指标，水泥的安定性指标，会随着时间推移而发生变化，即会由不合格变为合格。因此，凡由法定的产品质量检验机构按国家标准规定的程序方法进行的水泥安定性检验，其后一次结论对前一次结论不具否定性。故水泥产品安定性不应予以复验。原告与第三人擅自取样检验的结论无证明效力。
5.被告磐安县标准计量管理局依据法定检验机构作出的检验报告，确认了杨某销售废品水泥的事实，适用《浙江省查处生产和经销假冒伪劣商品行为条例》第二十七条第一款“有本条例第六条第（七）、（八）、（十）、（十一）项行为的，责令停止生产、经销，没收非法所得或销货款，没收商品，责令销毁或作必要的技术处理，处非法所得二倍以下或经营额20%以下或80000元以下的罚款（注：本条（七）为生产、销售主要指标不符合标准的商品的）”的规定，对杨某所作的技术监督行政处罚，事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予支持。
（五）一审定案结论
法院依照《浙江省查处生产和经销假冒伪劣商品行为条例》第二十七条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，作出如下判决：
维持磐安县标准计量管理局于1993年8月12日作出的（浙磐）技监罚字（1993）第001号技术监督行政处罚决定。
案件受理费775元，其他诉讼费用300元，由原告杨某负担。
（六）二审情况
1.二审诉辩主张
（1）上诉人杨某诉称：上诉人对检验结论有所怀疑，而被上诉人不允许上诉人和生产企业对水泥安定性结论向省级检验机构申请检验，违反法律规定。请求二审法院撤销一审判决和行政机关的处罚决定，判决被上诉人归还没收10吨水泥款和恢复上诉人名誉。
（2）被上诉人未作出答辩，在二审审理中，认为检验报告作出的行政处罚正确，不准复验有科学依据，请求二审判决维持。
2.二审事实和证据
金华市中级人民法院二审肯定了一审认定的事实和证据。
3.二审判案理由
（1）上诉人杨某购进江山市坛石水泥厂生产的425号虎峰牌水泥16吨进行销售，经被上诉人磐安县标准计量管理局抽样送金华市第一建材产品质量监督检验站检验，确定该水泥为“安定性不合格，判为A类缺陷即废品”，被上诉人根据检验结论，对上诉人杨某作出的行政处罚正确。
（2）原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律、法规正确，二审予以肯定。
（3）上诉人杨某提出“行政机关不准复验违反法律规定”的上诉理由不能成立，本院不予支持。
4.二审定案结论
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费775元，由上诉人杨某负担。
（七）解说
本案行政处罚相对人对“水泥安定性不准复验”始终不服，而一、二审法院又均予以肯定，这就形成了一个突出的矛盾——水泥安定性为什么不准复验。行政机关在处理本案过程中是慎重的，金华市标准计量管理局在复议期间，分别请示了浙江省人民政府法制局、浙江省建材产品监督检验站、浙江省标准计量管理局，上述三机关的答复是一致的，认为水泥是一种其内在性能会随时间的推移而发生变化的特殊产品，安定性变化尤为突出，对此没有复现性的技术指标，即复验数据及结论不能证明原检测数据及结论正误的技术指标，不应予以复验。所谓水泥安定性，就是水泥体积大小的稳定情况，即水泥的膨胀情况。因为水泥是一种在高温下煅烧成的产品，原料中的各种成份发生极其复杂的化学反应，对其最终产品性能有很大影响。如MgO，在烧成过程中若未与其他成分充分作用，在最终产品中的含量就会过高，超过一定限度，水泥在用于混凝土工程时，就有可能发生膨胀开裂，一般称为安定性不好。但是水泥产品制成后，往往某种化学作用会继续进行，这会使MgO进一步转化为其他成分，从而减低MgO的破坏作用。这就是随时间延移由“不合格”变成“合格”。因此，在水泥质量纠纷中，第一级检测机关如果是按标准规定进行检验的，符合法律程序，那么后续任何一方不能否定第一级的检验结果。国家标准规定出厂水泥安定性必须合格。由此可见，本案争议的焦点是对科学技术的认识问题而不在于法律问题。
另外，对法律适用问题，生产、销售伪劣商品行为触犯《中华人民共和国计量法》、《中华人民共和国标准化法》等多个法律、法规，而行政机关及法院只适用《浙江省查处生产和经销假冒伪劣商品行为条例》。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条第一款规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”《浙江省查处生产和经销假冒伪劣商品行为条例》于1992年11月15日经浙江省第七届人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议通过，系地方性法规。因此，法院以此为依据作出判决并无不当。
（陈智慧）
案例来源：中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览：1995年综合本》 中国人民大学出版社 第1468 - 1473 页
