(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:浙江省上虞市人民法院(1999)虞民初字第383号。
二审判决书:浙江省绍兴市中级人民法院(1999)绍民终字第576号。
3.诉讼双方
原告(被上诉人):冯某,男,1921年7月24日出生,汉族,上海图书馆退休职工。
原告(被上诉人):冯某1,女,1945年12月25日出生,汉族,上虞市赵家小学教师。
原告(被上诉人):冯某2,女,1948年7月19日出生,汉族,农民。
共同诉讼代理人(一、二审):林阳,浙江和盛律师事务所律师。
共同诉讼代理人(一审):夏某,上虞市教师进修学校教师,系原告冯某1之夫。
被告(上诉人):竹某(笔名艾某),男,1966年4月10日出生,汉族,宁波市作家协会副主席。
诉讼代理人(一审):马利和、程宇,浙江众信律师事务所律师。
诉讼代理人(二审):陈显明,浙江明显律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:浙江省上虞市人民法院。
合议庭组成人员:审判长:徐孟勇;审判员:孙奇杰、郑友钦。
二审法院:浙江省绍兴市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:戴辉;审判员:俞樟铃、孙志萍。
6.审结时间
一审审结时间:1999年9月27日。
二审审结时间:2000年1月12日。
(二)一审诉辩主张
1.原告冯某、冯某1、冯某2诉称:被告在省级杂志以及中国作协创研部编印的小说选上发表中篇小说《风水》,套用《冯浦村村史》中的大量史实,直接以冯某3为主角,将家乡众口皆碑的冯某3描写成违背人伦、封建迷信、自私自利的反面人物,同时丑化其家庭成员,严重侵犯了冯某3及其近亲属的名誉。因此,原告要求:
(1)确认被告发表《风水》小说的行为构成对原告名誉权的侵害,责令被告当面向原告赔礼道歉,并形成书面的道歉书(内容经人民法院确认),由被告出资在业已发表小说的出版刊物中登载。
(2)本案确定侵权后,由人民法院责成《江南》杂志社和中国作协创研部,对《风水》小说不能以任何形式再行转载、选载。
(3)责令被告赔偿原告精神损失费30万元,并赔偿冯某因侵权而引起的医药费等。
2.被告竹某辩称:本人创作的小说《风水》虽然使用了冯某3的姓名,但没有侵犯冯某3及原告的名誉权。一是并未将现实生活中已故的冯某3作为特定描写对象,两者生卒不同、品德不同、生活经历不同。二是本人与现实生活中的冯某3及原告素不相识,不可能有侮辱、诽谤他们的故意。三是小说创作允许虚构,不能把生活的真实与艺术的真实混淆。因此,请求保护被告正当合法的文学创作自由,驳回原告的诉讼请求。
(三)一审事实和证据
上虞市人民法院经公开审理查明:原告冯某与冯某1、冯某2是父女关系;冯某之父名冯某3,是上虞市上浦镇冯浦村人。被告也是冯浦村人,笔名艾某。以上事实,由原、被告在庭审中陈述一致予以证实。
原告提供原上虞县联江乡人民政府印制的《冯浦村村史》一本,经质证无异议,为有效证据,可以认定以下事实:原告冯某之父冯某3生于1888年,卒于1957年,辛亥革命时曾参加上海南铁厂制造局的战斗,五四运动中,他捐银洋500元购置课桌,接办冯浦村的崇本小学,后又捐银洋400元,在本村帽山修建中山公园,并为本村修桥铺路。冯某3热心公益事业,为使冯浦村免受洪涝之苦,曾自任土工程师,倾尽全力发动村民修筑堤埂,并出钱出力,把仅存的金戒指、银元倾囊捐出,还将家中8亩田卖掉5亩,资助“埂务会”。当时他虽年逾50,但每天早出晚归,风雨无阻,带头劳作。1943年,新四军三五支队解放上虞县后,冯某3与当地贫苦农民曾积极组织农会,开展减租减息运动。冯某3为人正直,冯浦村村民有纠纷,都去找他作主,如果一方是富人,一方是穷人,他总是袒护穷人一方。解放后,冯某3积极参加土改运动,是上虞县第一届各界人民代表会议代表。
原告提供上虞县人民政府聘请书、代表当选证两件以及证人冯某4、冯某5、冯某6、冯某7、冯某8、冯某9的证言,经质证无异议,为有效证据,可以认定以下事实:1952年9月,冯某3被聘为县水利委员。1954年7月及1956年12月,冯某3分别当选为上虞县第一、二届人民代表大会代表。冯某3为人正直、乐善好施、品德高尚,在冯浦一带有极好的口碑,是一个冯浦村史作为楷模树碑立传的人物。
原告冯某提供其与其兄冯某10简历,被告未发表否认意见,结合证人冯某6的证言,可以认定以下事实:冯某3生有两子,长子冯某10,解放后病故,病故前是袜厂工人,而非呆子。原告冯某为冯某3的次子,一直从事教育、财务工作直至退休。
原告提供小说《风水》以及《上虞日报》关于介绍艾某的文章一篇,经质证无异议,为有效证据,可以认定以下事实:被告以艾某为笔名,将3万余字的中篇小说《风水》发表在《江南》杂志1998年第3期上,后又选入中国作家协会创研部编印的《中国家庭小说选》中。小说《风水》将“冯村”冯某3老爷作为第一主人翁,以其和“虞村”的虞德明老爷为争夺修坟的“风水宝地”而引发的一系列事件为线索,通过有关“风水”的争斗,反映“冯村”20年代末到30年代初的风土人情。《风水》中的冯某3是作为封建大家庭中开始重整祖业家风,最后家道惨败,直至精神崩溃的人物来描写的。被告以较多的笔墨描写冯某3的宿命、阴郁、狭隘的性格,将冯某3及其家庭成员刻画成违背人伦、封建迷信、自私自利的反面人物。在小说中,冯某3是一个拥有良田200亩的大地主,不仅道德败坏、好色,而且违背人伦,不仅与女佣王嫂发生关系、霸占村女阿炳妻子,而且还与儿媳菊仙乱伦,最后精神失常而死。《风水》中的冯某3有一妻二子一媳:妻专心佛事,不理家事;大儿子是一个会和母牛媾和的怪胎、傻瓜;大儿媳工于心计、脸厚心黑、凶悍泼辣、不守妇道,与公公冯某3乱伦,同王某1勾搭成奸;次子平阳好色,同妓女、丫头鬼混,逞强好胜、聚众闹事、为非作歹、游手好闲、无所事事,后因吃人脑年纪轻轻死于怪病。
《风水》对虞村、冯村地理位置的描写有五处:(1)一座叫虎山的小山把两个村庄分开,虎山的南面是冯村,北面是虞村,虎山的西面是罡湖,虎山和罡湖归两村共有——《风水》第1页。(2)茶楼坐落在冯村西边一座小山脚下,小山虽小却挡住了一条菖江,菖江只好在这里转了一个弯向东而去,这里风平浪静形成一个港湾,江上的渔船常在此停泊。——《风水》第1页。(3)冯某3老爷所住的大宅叫十三都,西临菖江,背靠一座馒头似的小山,山头立着一块状似蛤蟆的巨石。——《风水》第2页。(4)少年平阳走出十三都,他是和收租的家丁一起出门的,当他们来到远离十三都的花台门时……。——《风水》第4页。(5)冯老爷改造虎山风水后,罡湖改称“羊角湖”,湖边的良田改称“羊头田”,湖面小山改称“羊眼山”。——《风水》第6、9页。
而冯浦村及周围环境是:(1)冯浦村在江湖山北面,俞傅村在南面,江湖山东面是江湖,江湖山和江湖归两村共有。(2)冯浦村西边有一座“柴楼”(旧时供贩柴等人买卖、歇脚之用),“柴楼”在帽山山脚边,曹娥江在帽山边转了个弯,形成一个风平浪静的港湾,有渔船常停泊在那里。(3)《村史》第94页记载了冯浦村花台门的建造传说,花台门西临曹娥江,背靠帽山,帽山山头立着一块状似蛤蟆的巨石,当地人均叫它“蛤蟆石”。(4)《村史》第79页记载,图照以“都”编号,冯浦村正处在十二都师字号与十三都官字号之间,以大浦为界,所以崔家叫十三都。(5)《村史》第167页记载,伏虎山头前面的塘、田、山分别取名为“羊角塘”、“羊头七亩”和“羊角头山”。
两者相比基本一致,其中冯村与冯浦村、虞村与俞傅村对应且谐音,罡湖与江(上虞方言音为gāng)湖、菖江与曹娥江谐音。
《风水》中“冯村”有名字的人物共10人,分别是冯某3老爷、冯家大少爷阿大、二少爷平阳、大媳妇菊仙、王某1、阿根嫂(冯村茶楼老板娘)、呆子阿炳、老妈子王嫂(冯府十三都佣人)、丁二(冯村十三都管家)、麻油阿水(冯村闲汉)。另外,《风水》中还提及胡勉之(山货及皮毛商人)、尘一法师(东山寺主持)以及“春泽公司”。
而上述人名及公司名称在冯浦村及《村史》中大多有记载或存在:冯某3、王某1(村史第13页等)、菊仙(《村史》第48、64页)、麻油阿水(《村史》第21、24、35页)、春泽公司(《村史》第8页等)、冯某14(《村史》第21页等)、尘一法师(《村史》第26页)。
《风水》中有的人物描写与《村史》基本一致,如对王某1的描写。
《风水》内容分成两大部分,一是寿宴,二是官司。前者由“看风水、王某1与菊仙勾搭成奸”等事件组成,后者由“做坟、虞村破风水、打群架吃人脑”等事件组成,《村史》对被告叙述的故事也有不少记载或有类似情节。如:做坟破风水的典故(《村史》第167页)、打群架的记载(《村史》第98、99页)、关于吃人脑的记载(《村史》第87页)、关于“老虎怕狗咬,沿山不来跑”的记载(《村史》第14、15页)、王某1与他人勾搭成奸的记载(《村史》第13页)、花台门失火(《村史》第173、181页)。其中两者对打群架的描述基本雷同。
被告竹某的《风水》发表之后,在冯浦村及了解冯某3生平的人中引起了一定的反响。证人冯某8(《冯浦村村史》作者)证实:“《风水》的描述确有损冯某3名誉,而且非常丑化”。证人冯某4证实,《风水》小说中所描写的地点和人物基本都在冯浦村存在过和发生过,他听上辈人讲过的,冯某3是大好人,因此根本不会做小说中所写的那些事。证人冯某5出庭证实,他亲眼目睹冯某3所做的好事,后来参加革命也是深受冯某3的影响,《风水》中写的一些地理环境、地名、人名,凡了解冯浦村情况的人,都可以确认是在写冯浦村,小说把冯某3描写成一个十分卑鄙的人,他感到很气愤。以上证人证言经质证无异议,为有效证据,有关事实应予认定。
原告提供《上虞日报》一张,上有该报总编陈某一篇介绍艾某(竹某)的文章,其中提及《风水》小说。陈某认为艾某是在写家乡的一些事情,原告以此证明被告有侵权的事实。被告提出异议,并提供陈某的证人证言,陈某在证言中陈述:“我写这段,是从我个人对作品的理解来写的。我觉得他(指被告)是把他的家乡作为内心创作的主要资源。至于冯村(冯浦)与虞村(上虞)有什么联系,只是我自己的理解与想象,冯村是上虞这一带普通乡村的一个缩影。因为艾某是冯浦人,所以我把小说中的冯村想象成冯浦村。冯浦村我没有去过。”上述两件证据经质证无异议,均为有效证据,但并不能证实被告不侵权,而是证实了不熟悉冯浦村史的人看了《风水》后,会产生对现实人物冯某3歪曲理解的可能。
原告冯某看到《风水》小说后,精神受到很大刺激,导致血压升高。他执笔书写了长达二十多页的信,表示对被告竹某侵犯其父及其名誉权的愤慨。以上事实,由原告冯某提供的病历、医疗费发票以及原告律师提供的信件等证据证明,经质证,被告未提出有效异议,均为有效证据,故对有关事实应予认定。
根据证人冯某8证实,冯某8所编写的《冯浦村村史》曾被被告竹某之父竹利生借去。证人竹利生证实,其子竹某曾翻阅过《冯浦村村史》。以上证人证言经质证无异议,故对有关事实应予认定。
原告方提供的竹利生写给冯某的信件一封,被告方虽提出此信件并非竹利生真实意思表示,但缺乏证据,故对原告提供的证据认定有效,可以证实下列事实:1999年4月,被告之父得悉《风水》中使用了冯某3的名字,给原告方带来不愉快,因此去信致函冯某,代竹某赔礼道歉。
被告提供稿费单一张,原告未提出异议,可以认定被告提供的证据有效,并可以证实:《风水》发表在《江南》1998年第3期后,扣税后稿费为1326元。
被告提供中国作家协会创研部信函复印件一封,称《风水》将收入《中国家庭小说选》(非期刊),稿酬每千字25元,原告方对此提出异议,要求被告提供原件。被告方在庭审后提供了原件,同时经本庭向有关部门核实,稿酬标准与信函所称基本一致,故对被告提供的证据认定有效,对上述一节事实应予认定。
被告提供《风水》原稿及《江南》杂志社证明各一件,证明在被告的小说初稿中,冯某3还有一个女儿四小姐,后根据杂志社的建议删去,被告以此证明小说与现实两者冯某3的家庭状况不同,因此,主张小说并未针对特定人。由于此证据不能影响小说中有关人物、事件描写的整体结构,缺乏足够的证明力,因此被告提出的主张不能成立。
被告针对原告在开庭前向法庭提供的有关冯浦村村委会、石井村村委会以及村民的联名信等证据,向法庭提供证人冯某11、谢某、王某、冯某12、冯某13的证言,证实上述证人从未看过《风水》,反证原告所提供的证据不实。由于原告在开庭中明确表示不提供“联名信”等证据,且上述证据由于多人署名,同时也属无效证据,因此,应认定被告提供的证据与本案事实无关。
(四)一审判案理由
上虞市人民法院认为:小说《风水》中塑造的人物冯某3虽然外貌、个性、经历等基本特征与现实人物冯某3不同,但两者所处的特定环境基本相同,小说中出现的大部分人物和事件情节与现实生活中曾存在或发生在冯浦村的具有特殊性、特定性的人物和事件情节基本相同或相似,而且熟悉现实人物冯某3的人公认小说人物确指现实人物,因此,足可以认定《风水》中塑造的人物冯某3具有排他性,确指现实特定人物冯某3。小说与现实中的冯某3在为人、品德、信仰等方面截然相反,小说将冯某3描写成一个自私自利、违背人伦的封建地主,正是由于两者存在着巨大的反差,因此直接损害了现实人物冯某3的名誉。《风水》使用了大量贬罚式描述,致使现实人物冯某3名誉受损,同时造成冯某3近亲属精神受到伤害的后果,两者之间存在因果关系。被告作为看过《冯浦村史》的冯浦村人,应当对现实人物冯某3的为人品德等有所了解,但被告采用套用《村史》中的大量素材及人名的方式,把冯某3作为小说主要人物进行反面描写,而且被告应当知道小说发表后可能会对特定人冯某3造成名誉损害,但仍放任这种结果的发生,因此被告存在侵权的故意。被告针对特定的现实人物,通过虚构等手法,贬低小说中的人物,并放任侵害后果的发生,造成冯某3名誉受损,而这种针对特定人物无中生有进行侮辱、丑化的行为,实质是一种诽谤行为,具有明显的违法性。
综上所述,现实人物冯某3名誉被损害的事实客观存在,被告竹某侵权行为与损害后果之间存在因果关系,被告竹某的侵权行为在主观上存在过错且其行为具有违法性,故被告竹某已构成对冯某3名誉权的侵犯。现实人物冯某3虽已亡故,但其仍享有名誉权,应依法予以保护。
被告在《风水》中还对冯某3的次子进行了大量贬罚性描写,尽管小说中的人名与现实生活中原告冯某的名字不同,但由于对冯某3的描写针对于特定人,因此对其次子的描述完全使人可以产生自然的联想,同样构成对原告冯某的名誉侵权。而且,对冯某3的名誉损害同时也损害了冯某3其他近亲属的名誉。因此,原告请求保护名誉权的诉讼请求理由正当,应依法保护。
被告辩称《风水》未针对特定人且没有侵权的故意,与事实不符;文学创作应该依法进行,即应该在不得侵犯他人名誉权等法律规定的基础上合法创作;被告认为创作自由,可以随便使用他人姓名,实际违反了上述创作基本原则。因此,被告上述主张均不成立,本院均不予采信。
由于被告侵犯了冯某3以及原告的名誉权,因此,被告应在侵权所造成名誉受损的范围内,即在已发表过《风水》的杂志上,采用书面道歉的方式,以恢复名誉、消除影响、赔礼道歉形式承担民事责任。鉴于《中国家庭小说选》是一本纯文学小说集,不属期刊杂志性质,故被告应在小说集的编印单位中国作协主办的有关期刊上书面向原告赔礼道歉。《江南》杂志社和中国作协创研部非本案当事人,与本案不存在权利义务关系,故原告第二诉讼请求不当,不予支持。被告的小说《风水》确给原告造成名誉损失,而且原告冯某因此造成身体及精神伤害,由于原告冯某患高血压在平时也需医治 故对其提出赔偿医药费请求不予支持,但冯某受刺激后导致血压升高之事实,属被告侵权所造成精神损害的表现,可在精神损害赔偿金中适当考虑。原告要求赔偿精神损失30万元,该诉讼请求明显偏高,应考虑本案实际情况,根据被告侵权的故意程度、损害的后果程度等因素,酌情予以支持。
(五)一审定案结论
上虞市人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条,《中华人民共和国民法通则》第一百二十条、第一百三十四条第一款第(九)项、第(十)项,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百五十条的规定,作出如下判决:
1.被告竹某应于本判决生效后两个月内在《江南》杂志和中国作协主办的有关杂志上书面为冯某3(已故)、冯某恢复名誉,向原告冯某、冯某1、冯某2赔礼道歉,以消除影响,道歉内容须经本院核准。
2.被告应在本判决生效后一个月内赔偿原告冯某、冯某1、冯某2精神损失费1万元。
3.驳回原告其他诉讼请求。
本案受理费540元,由被告负担490元,原告负担50元。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
(1)上诉人竹某诉称:《风水》小说中塑造的“冯某3”不具备排他性,并非确指现实特定人物“冯某3”,一审判决认定侵犯冯某3的名誉权于法无据,同样,认定对冯某名誉侵权是错误的。请求撤销原判,改判其不承担任何法律责任。
(2)被上诉人冯某、冯某1、冯某2服判。
2.二审事实和证据
绍兴市中级人民法院经公开开庭审理后,充分肯定了一审法院认定的事实和证据。
3.二审判案理由
绍兴市中级人民法院依据本案事实认为:上诉人竹某撰写发表的小说《风水》中塑造的人物冯某3,两者所处的特定环境基本相同,且小说中描写的大部分人物和事件情节与冯浦村曾经存在或发生的具有特定性的人物和事件情节基本相同或相似,虽然小说中的冯某3在外貌、个性、经历等方面与现实人物冯某3不同,但了解、熟悉冯浦村情况和现实人物冯某3的人公认小说人物确指现实人物。上诉人竹某描写的小说人物冯某3,可以认定为指向现实中的特定人物冯某3。现实中的冯某3是一位为人所称道的正面人物,小说却将冯某3刻画成一个封建迷信、道德败坏的反面人物,由于两者存在巨大反差,直接损害了现实人物冯某3的名誉。小说《风水》中还对冯某3的次子进行了大量诋毁描写,虽然小说中的人名与现实生活中的冯某的名字不同,但由于冯某3的描写针对现实中的特定人,因此对其次子的反面描写足可以使人产生自然合理的推想,同样有损冯某的名誉,而且还造成被上诉人冯某、冯某1、冯某2精神受到伤害的后果,且两者之间存在内在的因果关系。上诉人竹某作为阅读过《冯浦村村史》的冯浦村人,应当了解现实人物冯某3的为人品格,但在《风水》小说中却大量套用《村史》素材,反面描写冯某3及家庭成员,主观上有过错,且行为有违法性。现实人物冯某3已亡故,但其名誉仍依法予以保护。上诉人竹某己构成对已故冯某3名誉的侵权和对冯某名誉权的侵犯,并造成被上诉人的精神损害,依法应当承担相应的民事责任。上诉人竹某提出的《风水》小说中塑造的冯某3并非确指现实特定人物冯某3,以及不构成对冯某的名誉侵权的主张,与事实不符,不予采纳。原审判决认定事实清楚,证据充分,程序合法,适用法律正确,判决并无不当。
4.二审定案结论
绍兴市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,作出终审判决:
驳回上诉,维持原判。
上诉案件受理费540元,由上诉人竹某负担。
(七)解说
1.本案争议的一个焦点是,小说《风水》中塑造的“冯某3”是否具有特定性,是否指向特定人物冯某3
文学作品“源于生活,高于生活”,小说作者对现实生活中的素材有权进行创作,创作是对原始素材的加工、制作和提高。只有经过高度提炼,才不至于发生小说中的人物、事件与现实生活中的人物、事件相牵连。本案为什么认定小说《风水》塑造的人物冯某3具有特定性呢?一是小说《风水》中直接套用了冯浦村的真人真事,人物如王某1、麻油阿水、尘一法师以及春泽公司等;事件如做坟、破风水、打群架、吃人脑、王某1与他人勾搭成奸等。另外,在对人物的描写和语言上也是直接摘抄于《冯浦村村史》,如对王某1的描写基本与《冯浦村村史》记载的一致,语言上如“老虎怕狗咬,沿山不来跑”。二是《风水》描写冯村的地理位置与现实生活中的冯浦村及周围的环境基本相似,由此使得了解熟悉冯浦村情况和现实人物冯某3的人公认小说人物确指特定人物。这是因为现实生活中的人离不开特定的环境,小说中“冯某3”周围的人与现实生活中冯某3周围的人基本相似,两者周围环境又基本相同,这样,熟悉冯某3的人很自然地会将两者联系在一起。
2.小说《风水》是否侵犯冯某的名誉权,这也是本案的焦点之一
虽然原告冯某与小说中的人名不同,但由于小说中写的“冯某3”就是现实生活中的冯某3,正是由于对冯某3的描写是针对现实中的特定人,因此,对“冯某3”次子的描写也很自然地与现实生活中冯某3的次子对应起来。由于小说将冯某3次子平阳写成一个同妓女、丫头鬼混,游手好闲、聚众闹事,最后吃人脑而死于怪病的反面人物,自然侵害了冯某的名誉权。
3.死者是否有名誉权问题
自然人的民事权利能力由于死亡而终止,死者不能再作为民事权利的主体。因此,本案一审中认为被告侵犯了已故冯某3的名誉权,认定不当;二审法院认定被告构成对已故冯某3名誉的侵犯是正确的。
4.精神损害赔偿数额的确定也是本案审理中的一个难点
确定精神损害赔偿的具体数额,首先应当考虑我国民法设立此制度的目的。我国民法设置这一制度,目的是为了补偿与惩罚。如果赔偿数额过低,则无法弥补受害人所受到的损失,也难以惩戒加害人;同样,过高的精神损害赔偿也不利于对人格权的保护,也会带来副作用,因此本案一、二审法院均未支持原告30万元的精神损失慰抚金是恰当的。
(徐孟勇 孙奇杰)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2000年民事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第303 - 310 页