（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：福建省泉州市丰泽区人民法院（1999）丰刑初字第164号。
二审裁定书：福建省泉州市中级人民法院（1999）泉刑终字第497号。

2.案由：职务侵占案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省泉州市丰泽区人民检察院，检察员：陈炳森。
被告人：苏某，女，25岁，汉族，泉州市鲤城区人，原泉州市好邻居百货商品有限公司（下称好邻居公司），总经理秘书。1997年12月29日因本案被逮捕。
辩护人：林国廉，泉州华达律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省泉州市丰泽区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴炯明；审判员郭少梅；人民陪审员：陈加芽。
二审法院：福建省泉州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：潘丰源；审判员：郭白峰；代理审判员：连晓东。

6.审结时间
一审审结时间：1999年10月22日。
二审审结时间：1999年12月30日。

（二）一审诉辩主张

1.福建省泉州市丰泽区人民检察院指控称
被告人苏某在担任泉州市好邻居百货商品有限公司（以下简称公司）总经理秘书期间，于1997年3月至同年12月，私自截留原保管的公司空白个人活期储蓄支票（以下简称支票）及窃取公司的支票共45张，并利用职务之便，未经公司总经理郑某批准，在支票上加盖郑的私人印章，填写金额后，于1997年7月17日至同年12月4日，先后凭上述支票，从福建建行泉州市分行房贷部盗领公司存款共29笔，共计人民币442818.50元，占为己有。被告人苏某于1997年12月4日最后一次欲盗领公司存款人民币2.5万元时，被公安人员当场抓获归案。公诉机关认为，被告人苏某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人最后一次作案因意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，对其该次犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。

2.被告人答辩及其辩护人的辩护意见
被告人苏某辩称：起诉书指控的29笔存款虽均系其领取，但其有权使用公司的支票。亦无窃取公司的支票。其于1997年11月8日前所领存款均经公司总经理同意，在此之后其领取存款后，亦有向公司股东朱×讲过，另外，其所领取的上述存款中，约有20万元用于公司的有关事务，其余款项只是挪用，并无侵占之故意。
被告人苏某的辩护人提出，其对公诉机关指控的基本事实不持异议，但因被告人领取存款后部分用于公司费用，其所在公司报案书中所称的被盗领存款数额仅有人民币20余万元，且公诉机关没有提供公司账簿，无法说明被告人领取存款的用途，故公诉机关对被告人的犯罪数额的认定事实不清，证据不足。本案中，被告人无非法占有公司存款之主观故意，只是暂时挪用，行为不构成职务侵占罪，而是构成挪用资金罪。被告人无作案前科，犯罪情节一般，且已退出大部分赃款，减轻了其犯罪的社会危害性。被告人最后一次作案系属未遂，综合上述情况，建议对其从轻处罚。辩护人并提供了证人吴诗山、苏颜璧的证言各1份，该2名证人在证言中称，被告人曾于1997年12月对吴二人等人称其用于经营好邻居福埔分店的资金系向其同学的公司借款，要求福埔分店抓紧时间归还。

（三）一审事实和证据
福建省泉州市丰泽区人民法院经审理查明：
被告人苏某在担任公司总经理秘书期间，于1997年3月至同年11月，私自截留其原保管的部分公司支票及窃取由公司财务人员保管的支票1本（25张，支票号码为（96）I0109826至（96）10109850），上述支票合计为45张，被告人并利用职务之便，未经公司总经理郑某批准，在上述部分支票上加盖郑的私人印章、（据支票提取笔录，上述1本支票中尚有10张支票未盖郑的私章）填写金额后，于1997年7月17日至间年12月4日，先后凭上述已盖郑的私章的部分支票，从中国人民建设银行泉州市分行房贷部领取公司存款共29笔、数额合计为人民币442818.50元。其中被告人苏某于1997年12月4日凭号码为（96）10109834的支票到中国人民建设银行泉州市分行房贷部，欲领取公司存款人民币2.5万元时，被公安人员当场抓获（据公司报案书，公司发现上述支票1本被盗后，于1997年12月2日向公安机关报案）。
被告人苏某归案后，已退出赃款人民币23万元，所退出的赃款已被公司领回。
另1997年11月间，被告人与公司签订了加盟协议书1份，约定公司将其注册名称、注册商标交付给被告人开设的好邻居福埔分店使用。
上述事实有下列证据证明：
1.公司的营业执照影印件证实了公司的企业类型为有限责任公司。
2.被告人苏某在庭审前的供述中供认其于1997年3月间截留了部分其保管的公司支票，另其于同年6月至7月又私自到公司财务部取出了五、六张公司支票，同年9月间，其再次私自到公司财务部窃取了公司支票1本（25张）。
3.证人陈某证实被告人在1996年下半年至1997年上半年曾保管过公司支票。
4某实其于1997年5月接管公司支票后，公司的所有支票均由其保管，另公司曾丢失支票1本。
5.证人郑某证实公司丢失支票1本。
6.证人蔡某、蔡某1证实被告人将公司支票1本带回其住处并使用该支票领款。
上述证据互相印证了被告人私自截留其保管的公司支票及窃取公司支票的事实。
7.被告人在庭审前的多次供述中，供认了其未经公司总经理郑某批准，趁郑不备私自在支票上加盖郑的私人印章的事实，其供述的事实有证人郑某的证言相印证。
8.被告人的供述及证人黄某、张某、蔡某、蔡某1、吴某的证言，被告人用以领取公司存款的公司支票影印件、原件，公司报案书及出具的证明，公安机关抓获案犯经过说明等工作说明，银行对账单，被告人尚未使用的公司支票提取笔录、照片等证据互相印证了被告人领取公司存款的经过，数额的事实。
9.赃款暂扣收据，发还凭证证实了被告人的退赃情况。
10.被告人与公司签订的加盟协议书等证据证实了被告人开设好邻居福埔分店的事实。

（四）一审判案理由
福建省泉州市丰泽区人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人苏某身为好邻居公司（非国有企业）总经理秘书，在客观上利用职务上的便利，采用截留、窃取公司支票、私自加盖公司总经理私章的方法，先后29次盗领公司银行存款人民币442818.5元并非法占为己有。其行为侵犯了好邻居公司的合法财产所有权，符合职务侵占罪的犯罪构成要件，构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪成立。被告人苏某无作案前科，且已部分退赃，相对减轻了其犯罪的社会危害性，可对其予以酌情从轻处罚。另被告人在最后一次作案过程中，因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可比照既遂从轻或减轻处罚，故对被告人该次犯罪给予从轻处罚。辩护人辩护意见给予部分采纳。
被告人辩解其无窃取公司支票，其辩解违背事实，不予采纳。被告人辩解其有权使用公司支票，其领取公司存款或经公司总经理郑某同意，或事后有向公司股东朱鸿讲过，但郑、朱在其证言中均予否认，被告人又未能提供其他证据证实，故其辩解不予采纳。被告人及其辩护人提出被告人领取之公司存款部分用于公司费用，但未能提供证据证实，不予认定。被告人及其辩护人提出被告人系暂时挪用公司资金，无非法占有的主观故意，但因被告人所领取之公司存款并非由其经管，且其所采用的利用职务便利，盗领公司存款的作案手段，证实了其具有非法占有之故意。另外，辩护人所提供的证人证言与客观事实不符，不能证实被告人具有还款意图，故被告人及辩护人的上述意见，不予采纳。由于被告人辩称其所领取的部分公司存款用于公司费用的辩解不能成立，故其非法占有公司的存款数额应为人民币442818.50元，辩护人关于公诉机关认定被告人的犯罪数额事实不清，证据不足的辩护意见，不予采纳。

（五）一审定案结论
福建省泉州市丰泽区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十四条，作出如下判决：
1.苏某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产。
2.责令苏某退出非法所得人民币187818.50元，返还泉州市好邻居百货商品有限公司。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）苏某上诉称：（1）自1997年7月起，其由公司总经理郑某授权，有权使用公司支票和管理郑的私人印章；（2）所领取的公司资金是经总经理同意，非侵占。请求改判其无罪。
被告人苏某的辩护人提出：（1）原审认定苏某侵占金额为44多万元不对，应按该公司出具的被侵占41多万元认定为妥；（2）上诉人在被公安人员讯问阶段就如实交待，应以自首论。

2.二审事实和证据
二审认定的事实与证据与一审相同。

3.二审判案理由
泉州市中级人民法院认为：
上诉人苏某身为私有有限公司工作人员，利用职务便利，侵占该公司数额巨大的资金，其行为已构成职务侵占罪。苏某提出其所领取的公司的资金是经总经理郑某同意，郑予以否认。故苏的辩称不能成立，不予采信。其辩护人提出应按公司出具的被侵占金额认定41多万元，及苏某有自首情节之说。经查实，原判认定上诉人的侵占数额是其实际盗领的数额，并无不当。另查，上诉人苏某在作案时被当场抓获，在接受审查时确能如实交待，但属认罪态度问题，非自首。因此，辩护人提出的辩护观点均与事实和法律不符，不予采纳。

4.二审定案结论
福建省泉州市中级人民法院认为，原审判决对被告人苏某的行为定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人提出改判其无罪的要求不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十四条的规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案在审理中，涉及如下三个问题：
1.苏某的行为是构成职务侵占罪还是挪用资金罪。
挪用资金罪与职务侵占罪都是非国有公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务之便侵犯了本单位的财产所有权的行为。主要区别在于：（1）前者侵犯的对象是本单位的资金且侵犯了本单位资金占用、使用、收益权。后者侵犯的对象除本单位资金外，还包括本单位的其他财物，而且是侵犯了本单位财物的占有、使用、收益、处分权。（2）前者是违反职责、违反规定擅自挪用本单位资金，以后还要归还。后者是采用侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有本单位财物，以后也不存在归还的问题。本案犯罪人苏某多次采用盗窃的手段，非法占有本单位的资金，并将所占有的资金用于个人投资开店，且主观上没有将占有的资金归还本单位的意图。综合上述几点，我们不难看出犯罪人苏某的行为是构成职务侵占罪。
2.本案犯罪人苏某是否具备自首情节。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项中规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交待自己的罪行的，应当视为自首。本案犯罪人苏某系在1997年12月4日最后一次作案时被当场抓获，而且好邻居百货有限公司发现1本支票被盗后，已于1999年12月2日向公安机关报案。犯罪人苏某在接受审查时虽能如实供述自己的罪行，但应当视为其是在罪行已被司法机关发觉后，能认罪伏法，是属于认罪态度的问题，并非自首，故犯罪人苏某不具备自首的情节。
3.犯罪数额的认定。
本案在认定犯罪数额时，有两种意见，一种意见认为应按犯罪人苏某实际盗领的数额认定，另一种意见认为应按公司出具的证明其被侵占的数额来认定。笔者认为应按第一种意见认定。理由如下：公司出具的证明属间接证据，运用单一的间接证据证明案件的主要事实应坚持间接证据经查证属实，与案件事实有客观内在的联系，证据与事实之间协调一致，不发生矛盾，而运用间接证据证明案件事实的结论，必须是肯定的，惟一的，足以排除其他可能性。公司出具的这一份证明虽与本案事实有一定的客观内在联系，但不能清楚地证明案件主要事实。综合本案的其他证据，可以看出该份证据不具有肯定性，惟一性，且与本案的其他证据存在矛盾，故不能按公司出具的证明来认定本案的犯罪数额。
（林劼）