（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：湖北省宜昌县人民法院（1997）宜经初字第154号。
再审判决书：湖北省宜昌县人民法院（1999）宜经再字第05号。
二审判决书：湖北省宜昌市中级人民法院（2000）宜中经再终字第13号。

2.案由：抵押借款合同案。

3.诉讼双方
原告：（反诉被告、上诉人）宜昌华宇建设有限责任公司（以下简称华宇建设公司）。
法定代表人：郑某，董事长。
委托代理人：吴昌兴（再审、二审），宜昌市中心法律服务所律师。
被告：（反诉原告）宜昌县乐天溪农村信用合作社（以下简称乐天溪信用社）。
法定代表人：肖某，主任。
委托代理人：潘家华、丁建平，宜昌市三峡律师事务所律师。
被告：宜昌县建吉采石厂（以下简称建吉采石厂）。
法定代表人：吴某，厂长。
再审被告：宜昌县乐天溪镇兆吉坪村民委员会（以下简称兆吉坪村委会）。
法定代表人：熊某，主任。
委托代理人：周昌兴，宜昌县司法局乐天溪法律服务所法律工作者。
委托代理人：刘某，兆吉坪村党支部书记。

4.审级：再审、二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：湖北省宜昌县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙兴；审判员：蒋少峰；代理审判员：王婴。
再审法院：湖北省宜昌县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张红星；审判员：朱柱林、李怀兵。
二审法院：湖北省宜昌市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：姚世铸；审判员：金业民；代理审判员：张文惠。

6.审结时间
一审审结时间：1997年9月1日。
再审审结时间：2000年4月18日。
二审审结时间：2000年8月20日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告（反诉被告）华宇建设公司诉称并反诉辩称：1996年1月26日，乐天溪信用社为贷款方，建吉采石厂为借款方，我方为担保方签订了一份信用社（抵押）担保借款合同书，以我公司房屋六栋作抵押担保，因设立的抵押为国有企业的房地产抵押，对该抵押物的登记，未依法经国有资产管理部门和企业主管部门评估和审核批准，属登记程序不合法。同时，亦缺少对该房屋土地使用权的审核登记，故抵押行为无效。要求人民法院依法确认抵押担保合同无效，并判决驳回乐天溪信用社的反诉请求。
（2）被告（反诉原告）乐天溪信用社辩称并反诉称：1996年1月26日，我方与建吉采石厂及宜昌县建筑工程公司签订了信用社（抵押）担保借款合同书，这一合同办理了抵押物登记，我方也依法取得了房屋他项权证，因此，本案的抵押行为合法有效。并提起反诉，请求人民法院判令华宇建设公司立即清偿到期借款本金20万元，利息34 272元。
（3）被告建吉采石厂辩称：我厂借款70万元，但乐天溪信用社未按借款合同约定发放70万元流动资金，扣除了原贷款本息555 351.85元。抵押担保合同是否有效，由法院依法确认。

2.一审事实和证据
1996年1月26日，乐天溪信用社为贷款方，建吉采石厂为借款方，宜昌县建筑工程公司（现变更为宜昌华宇建设有限责任公司）为担保方，签订了一份信用社（抵押）担保借款合同书。合同规定：贷款方向借款方提供70万元流动资金，利率为16.32‰，借款方于1996年12月10日还款20万元，1997年11月20日还款20万元，1998年11月10日还款30万元，借款方的借款由担保人自愿用公司价值95万元的房屋作抵押担保，并办理了贷款担保书、抵押物清单及房屋他项权证。抵押物为四栋职工宿舍（1 375.75平方米）、二栋公交用房（257.61平方米）。上述抵押物均为国有资产，华宇公司办理了“中华人民共和国国有资产产权登记证”。抵押借款合同签订后，乐天溪信用社于1996年2月1日贷款给建吉采石厂70万元，建吉采石厂出具了借款契约。建吉采石厂与乐天溪信用社于当天未经担保人同意直接从借款70万元中转还原贷款本金及利息555 351.85元，没有按借款合同规定的贷款用途办理。第一期还款期限到期后，建吉采石厂未能偿还借款。1997年3月，在企业改制中，宜昌县国有资产管理局发现华宇公司用国有资产作借款抵押，于1997年3月13日以宜县国资企函（1997）宜02号函告华宇公司，责令华宇公司解除担保协议。华宇公司与乐天溪信用社在协商无果的情况下，于1997年7月7日向宜昌县人民法院起诉，要求确认抵押担保无效。
另查明：1997年1月8日，宜昌县建筑工程公司变更为宜昌华宇建设有限责任公司，其债权债务由变更后的企业法人承受。

3.一审判案理由
宜昌县人民法院审理认为：担保人华宇公司将属于国有资产的四栋职工宿舍、二栋公交用房作为担保抵押物，职工宿舍本身的属性是不能设置抵押，同时抵押物均属国有资产，但贷款方与担保方对设置抵押物未经国有资产管理部门审核批准和登记，违反了法律和行政法规，故抵押借款合同中抵押条款无效，原告的诉讼请求成立。借款合同中的抵押条款无效后，担保人不能对主债务的履行承担代为履行方式的民事责任，借款人即主债务人建吉采石厂应对其借款承担清偿责任。被告乐天溪信用社要求作为无效抵押担保人的华宇公司直接承担履行主债务的民事责任理由不能成立，故反诉原告乐天溪信用社的反诉请求不予支持。

4.一审定案结论
湖北省宜昌县人民法院依照《中华人民共和国经济合同法》第七条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第四十一条、第四十二条之规定，判决如下：
1.乐天溪信用社、建吉采石厂、华宇公司签订的信用社（抵押）担保借款合同书中的抵押担保条款无效。
2.驳回反诉原告乐天溪信用社的反诉请求。

（三）再审诉辩主张

2.原审原告华宇建设公司辩称：（1）《湖北省国有企业资产抵押贷款管理暂行办法》规定，职工宿舍不能用作抵押，生产用房应报企业同级主管部门审核并经同级国有资产管理部门批准，故华宇建设公司用不能用作抵押的房屋和未经批准的房屋设置抵押，抵押的行为无效；（2）华宇建设公司为全民所有制企业，企业的资产为国家所有，自己无权处分，华宇建设公司用自己无处分权的房产设置抵押，违反了担保法的有关规定，故抵押行为亦无效；（3）华宇建设公司在办理抵押登记中只抵押了房屋，没有抵押土地使用权，因此，抵押合同因违法而无效；（4）借款合同明确约定借款70万元用途为流动资金，华宇建设公司也是为借款70万元的流动资金提供担保，但事实是建吉采石厂借款70万元的目的大部分是用来偿还原贷款，自己被蒙骗，提供担保不是自己的真实意思，担保行为也应无效。故申诉人和抗诉机关的理由不能成立，原判应予维持。

3.被告兆吉坪村委会辩称：原审原、被告之间在办理抵押物登记中虽缺乏一些形式要件，但不影响担保合同的有效性，我村不是抵押合同当事人，在本案中不应承担民事责任。

（四）再审事实和证据
湖北省宜昌县人民法院经再审查明：1993年2月24日，华宇建设公司与兆吉坪村委会共同出资联营兴办建吉采石厂。华宇建设公司派职工吴某任建吉采石厂厂长，该厂系华宇公司的二级企业法人单位，直接由该公司主管。1996年1月26日，建吉采石厂在经营过程中向乐天溪信用社申请70万元贷款，用于原借款转期及新增流动资金，华宇建设公司愿为其提供担保。为此，三方签订了一份信用社（抵押）担保借款合同书，合同规定，乐天溪信用社向建吉采石厂提供70万元流动资金贷款，月利率为16.32‰，建吉采石厂定于当年12月10日还款20万元，1997年11月20日还款20万元，1998年11月10日还款30万元，华宇建设公司用1 375.75平方米的职工宿舍及257.6平方米的公交用房，价值95万元的房屋作抵押。三方办理了贷款担保书、抵押物清单及房屋他项权证。合同签订后，乐天溪信用社给建吉采石厂发放贷款70万元，同时在70万元中转还该厂原借款本息555 351.85元。第一期还款期限到期后，建吉采石厂未履行还款义务。1997年3月10日，宜昌县国有资产管理局在为华宇建设公司办理企业国有资产产权登记中，发现华宇建设公司用国有资产作借款抵押，便于同年3月13日以宜县国资企函（1997）02号函函告华宇建设公司，责令该公司解除担保协议。华宇建设公司与乐天溪信用社协商无果，遂于1997年7月向宜昌县人民法院提起诉讼，请求确认与乐天溪信用社、建吉采石厂签订的抵押担保合同无效，乐天溪信用社答辩并反诉称抵押担保合同有效，请求法院判令华宇建设公司清偿到期借款20万元及利息34 272元。同时查明：建吉采石厂于1999年7月8日被宜昌县工商行政管理局吊销企业法人营业执照，两开办单位华宇建设公司和兆吉坪村委会未对该企业债权债务组织清算。2000年2月28日，宜昌县土地管理局对华宇建设公司占用的国有土地进行登记并核发土地使用权证。
上述事实有下列证据证明：
1.信用社（抵押）担保借款合同书。
2.借款申请书。
3.借款契约。
4.贷款担保书。
5.抵押物清单。
6.房屋他项权证。
7.公有房屋所有权证。
8.宜昌县土地管理局证明。
9.双方当事人在再审中陈述笔录等。

（五）再审判案理由
宜昌县人民法院再审认为：华宇建设公司要求确认抵押合同无效的第一个理由是，抵押物未经国资局审核批准，职工宿舍不能抵押，依据的是《湖北省国有企业资产抵押贷款管理暂行办法》中的有关规定，但担保法和《城市房地产管理办法》并无此规定；第二个理由是，抵押物系国有资产，其无处分权，依照有关法律规定，全民所有制企业依法有权处分国家授予经营、管理的财产；第三个理由是提供担保是受蒙骗，显然与事实不符；第四个理由是抵押物所占土地的使用权未同时进行抵押登记，因土地管理部门对国有土地登记工作的滞后，造成抵押合同形式上虽有欠缺，但不能因此否认抵押合同的有效性。因此，华宇建设公司与乐天溪信用社签订的抵押合同合法有效。乐天溪信用社依据抵押合同的约定，要求华宇建设公司对原建吉采石厂未按期偿还第一期贷款20万元承担清偿责任的反诉请求成立，再审应予支持。兆吉坪村委会在本案中不承担民事责任。

（六）再审定案结论
湖北省宜昌县人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第三十八条、第四十一条、第四十二条第二款、第四十四条、第四十六条之规定，做出如下判决：
（1）撤销本院（1997）宜经初字第154号民事判决。
（2）原审原告华宇建设公司与原审被告乐天溪信用社签订的抵押合同有效。
（3）由反诉被告华宇建设公司对原建吉采石厂未按期偿还反诉原告乐天溪信用社第一期贷款20万元承担连带清偿责任。

（七）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人华宇建设公司诉称：华宇公司用于抵押的房屋尚未取得土地使用权证，房管部门办理的房屋他项权证有悖于法律规定，因而抵押合同无效；建吉采石厂与乐天溪信用社有意串通、欺骗华宇公司，违背其担保的真实意思；原审法院判决华宇公司承担到期债务20万元的连带清偿的责任，属适用法律错误。
（2）被上诉人乐天溪信用社辩称：再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回华宇建设公司的上诉。
（3）被上诉人兆吉坪村委会辩称：再审判决是正确的，应予维持。

2.二审事实和证据
湖北省宜昌市中级人民法院肯定了湖北省宜昌县人民法院再审认定的案件事实和证据。

3.二审判案理由
湖北省宜昌市中级人民法院认为，建吉采石厂在申请贷款用途一栏中注明：“原借款转期及新增流动资金”，上诉人华宇公司在担保人一栏中签字并加盖公章，现华宇公司称为建吉采石厂只是提供流动资金贷款担保的真实意思相违背，显然于事实不符；华宇公司用于设定抵押的房屋经宜昌县房地产管理部门办理房屋他项权证，符合《城市房地产管理法》的有关规定，华宇公司以“用于抵押的房屋所占土地尚未取得国有土地使用权证”来对抗房管部门的房屋他项权证登记的理由不能成立，而且华宇公司现已取得该宗土地使用权证，进一步证明其房屋抵押的合法有效性，因此华宇公司与乐天溪信用社签订的贷款担保书依法有效。乐天溪信用社依据贷款担保书提出返还到期债务20万元的反诉请求成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，但判决华宇公司承担“连带清偿”责任系表述不当。华宇公司应以抵押房屋承担到期债务的责任。

4.二审定案结论
湖北省宜昌市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款之规定，做出判决：
驳回上诉，维持原判。

（八）解说
一审和再审对抵押合同性质的认识完全相反，以致判决结果截然不同，我们认为再审判决是正确的。
该案中，原审原告华宇建设公司的诉讼请求是要求人民法院确认其与原审被告乐天溪信用社签订的抵押合同无效，从而达到免除自己的担保责任的目的，是一个典型的确认之诉。原审被告乐天溪信用社反驳的理由是认为双方签订的抵押合同是有效的，并提出反诉，要求华宇建设公司承担抵押担保责任，是一个给付之诉。抵押权如何实现，根据我国《担保法》第五十三条及第三十三条之规定，即债务人不履行到期债务时，债权人有权向人民法院提起诉讼，要求以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。当然其前提是双方存在合法有效的抵押合同法律关系。故本案争执的焦点是确认华宇建设公司与乐天溪信用社签订的抵押合同是否有效。本案中，作为主合同的借款合同，原审原、被告双方当事人都未否认其有效性，事实上也是形式完备、内容合法的。作为从合同的抵押担保合同，再审从以下几方面做出了认定：
1.华宇建设公司为建吉采石厂提供担保是否是其真实意思表示，乐天溪信用社与建吉采石厂是否有骗取华宇建设公司提供担保的行为。再审查明的事实是，原建吉采石厂在贷款申请书借款用途栏目中注明：原借款转期及新增流动资金，华宇建设公司作为建吉采石厂的直接主管单位在借款担保人栏中签字加盖公章，故华宇建设公司称为建吉采石厂只是提供流动资金贷款担保，而不是还债，显然与客观事实不符，所以华宇建设公司称提供担保是受蒙骗的，是缺乏事实依据的。
2.全民所有制企业用其经营管理的国有资产设置抵押，是否必须以同级国有资产管理局审核批准为生效要件。华宇建设公司作为全民所有制企业，依法有权处分国家授予经营、管理的财产，并以其全部法人财产承担偿债责任。首先，本案中的抵押物系华宇建设公司有权处分的国有财产，依照《担保法》第三十四条第一款第（三）项规定：抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋、其他地上定着物可以抵押；其次该抵押物的性质属于城市房地产，因此，用城市房地产抵押生效的要件是办理抵押物登记，即应当符合《担保法》第四十一条和《城市房地产管理法》第三十五条和第六十一条的规定，而不是以同级国有资产管理局的审核和批准为生效要件。华宇建设公司以1993年4月25日湖北省国有资产管理局颁布的《湖北省国有企业资产抵押贷款管理暂行办法》有关规定应经同级国有资产管理部门批准为由认为该抵押行为无效的理由不能成立。担保法和《城市房地产管理法》是人大及其常委会颁布的法律，其效力高于其他法规，且从新法优于旧法的原则，也应以担保法和《城市房地产管理法》的规定为依据。另外，从抵押的性质看，抵押并不改变抵押物的产权归属，《担保法》第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿的，抵押物的所有权转移为债权人所有。所以国有企业的资产能否保全，不在于国有企业设置抵押时是否经同级国有资产管理局的审核批准，而在于国有企业能否正当运用抵押取得经济效益。国有企业以享有处分权的财产作抵押属于法人财产范围内的自主行为，国有资产管理部门不应越权干预，也无法一一审核每个企业在市场经济条件下具体经营管理国有财产行为的正确与否。因此，本案中，宜昌县国有资产管理局的函告不得作为认定华宇建设公司与乐天溪信用社抵押合同无效的依据。
3.本案中职工宿舍是否是禁止用作抵押物的财产。国有房屋是指全民所有制的房屋，包括国家确定给国家机关、社会团体、全民所有制企、事业单位和军队使用的全民所有的房屋，也包括全民所有制企业用企业积累建造的职工宿舍、食堂等房屋，依《担保法》第三十四条的规定，是可以抵押的。该法第三十七条规定禁止用于抵押的财产并未列举职工宿舍。华宇建设公司以《湖北省国有企业资产抵押贷款管理暂行办法》规定职工宿舍系福利设施不得用于抵押为由，认为其与乐天溪信用社之间的抵押行为无效也是不成立的。担保法第三十七条第（三）项所禁止的只是教育设施、医疗卫生设施等社会公益设施，除此之外的其他设施与社会公共利益联系不紧密，法律不做限制。华宇建设公司是以营利为目的的企业法人，并非以公益为目的的事业单位，而且职工宿舍所涉对象也并非全社会，华宇建设公司将内部职工福利设施与公益设施相混淆，是错误的。
4.因为客观原因，本案中抵押物所占土地的使用权未同时进行抵押登记，是否影响抵押合同的效力。华宇建设公司与乐天溪信用社签订抵押合同之后，以贷款抵押担保书、抵押物清单及公有房屋所有权证到宜昌县房管部门进行了抵押登记，办理了他项权证，符合《城市房地产管理法》的有关规定，只是因土地管理部门对国有土地登记工作的滞后，未同时在土地管理部门对土地使用权进行抵押登记，不能作为否认该抵押合同的有效性，因为在此之前，以城市房地产抵押的，宜昌县人民政府规定的登记部门就是房地产权办公室，而且华宇建设公司现已取得了该宗土地使用权证，进一步证明其房屋抵押的合法有效性。
综上，华宇建设公司与乐天溪信用社签订的抵押合同是有效的，债务人原建吉采石厂未履行到期债务时，乐天溪信用社反诉要求华宇建设公司履行担保责任的请求成立，宜昌县人民法院在此基础上，依照担保法和《城市房地产管理法》做出再审改判是正确的，只是在华宇建设公司所承担责任的表述上欠妥当，略有遗憾。二审法院予以维持更说明了改判的正确性。
另外要说明的是，也是再审案件经常遇到的问题，就是再审中往往原审时的法人单位已被吊销企业营业执照或被撤销、关闭，或歇业，谁来参加诉讼。本案中，原审被告建吉采石厂已被吊销企业法人营业执照，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十一条之规定，其开办单位华宇建设公司与兆吉坪村委会应成立清算组织而未成立，应视为开办企业未履行成立和督促成立清算组织的职责，应由被吊销企业的开办单位参加诉讼，故再审时通知兆吉坪村委会以被告身份参加诉讼，在程序上是正确的。本案中，因该村不是反诉案件的当事人，故与反诉结果没有关系。
该案是检察院提出抗诉而进入再审的，宜昌县人民法院通过再次开庭进行了审理，在正确理解与适用有关法律的基础上，在正确处理法律与地方性法规关系问题上做出了公正的再审判决，既体现了法律的权威性、统一性，又充分保护了当事人的合法权益，通过审判监督环节，确保了司法公正。
（张红星）