（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：四川省成都市中级人民法院（1999）成知初字第8号。
二审判决书：四川省高级人民法院（1999）川经终字第412号。

2.案由：酒瓶外观设计专利侵权纠纷案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：四川省全兴酒厂。
法定代表人：杨某，厂长。
委托代理人（一、二审）：何敏，四川天天律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：沈勇，四川天天律师事务所律师。
被告（上诉人）：四川省杜甫酒厂。
法定代表人：汪某，厂长。
委托代理人（一、二审）：董绪公，四川东方大地律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：赵枫，四川东方大地律师事务所律师。
被告（被上诉人）：四川成都全与酒厂。
负责人：刘某，厂长。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：四川省成都市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵凤霞；审判员：赵清兰；代理审判员：杜渝。
二审法院：四川省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张兴全；代理审判员：张冰、谢可。

6.审结时间
一审审结时间：1999年9月8日。
二审审结时间：2000年5月7日（依法延长审限）。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：四川省全兴酒厂（以下简称全兴洒厂）是全国名优酒生产厂家，其生产的全兴大曲及其系列酒被评为全国名酒。其中“全兴”液酒瓶外观设计专利，已由中华人民共和国专利局（以下简称国家专利局）于1995年10月22日予以授权。1998年5月25日，四川省梓潼县工商行政管理局经检队（以下简称梓潼工商局）查扣的由四川省杜甫酒厂（以下简称杜甫酒厂）、四川成都全与酒厂（以下简称全与酒厂）制造、销往兰州的全与系列酒466件中，有10件全与液，直接使用了与全兴酒厂专利相同的酒瓶销售其全与液。另外，四川省工商行政管理局（以下简称四川省工商局）、四川省德阳市技术监督局（以下简称德阳技监局）曾于1998年2月在杜甫酒厂提取和封存过全与酒厂出品的全与液，杜甫酒厂、全与酒厂侵犯了全兴酒厂的酒瓶外观设计专利权。请求人民法院判令杜甫酒厂、全与酒厂立即停止制造、销售侵犯全兴酒厂酒瓶外观设计专利权的产品；赔偿全兴酒厂因侵权行为受到的损失50万元；在全国性报刊或者电视上公开向全兴酒厂致歉，消除不良影响。

2.被告杜甫酒厂辩称：本案诉讼主体有误，杜甫酒厂生产的是杜甫系列酒，从1997年12月底，将没有用的“全与”牌注册商标许可给全与酒厂及高某使用，高某租赁了全与酒厂，在此期间，高某利用杜甫酒厂的场地加工过酒。1998年5月25日，梓潼工商局查扣的466件酒，其中有全与液10件，本厂根本不知道。其次，杜甫酒厂是生产酒的企业，不是生产酒瓶的企业，不可能生产出全兴酒厂的专利酒瓶。请求驳回全兴酒厂的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
四川省成都市中级人民法院经审理查明：1994年11月16日，全兴酒厂向国家专利局提出专利申请，1995年10月22日，国家专利局授予全兴酒厂“酒瓶”外观设计专利证书，其专利号为ZXXXXXXXXX.5。1995年11月22日，专利授权公报上公告号为CXXXXXXXX0，分类号09—01。该酒瓶外观设计的主视图是瓶身三分之二，瓶颈三分之一，瓶身中有一条半椭圆线形图案，在该线形图案，位于瓶身上端处有三条半椭圆线形图案，瓶颈下端有三层椭圆卷状图案，左、右视图为扁酒瓶，长方形图案，仰视图为有四层长方形图案，俯视图为长方形，中间从中向外有三层椭圆卷状图案，第三层圆卷下是对称的两条竖条，后视图为瓶身上端有三条半椭圆线形图案。根据有关证据，该全与液酒瓶标志上注明：全与酒厂出品；其产品简介上注明：杜甫酒厂出品；以上两瓶全与液除产品招纸上标明的出厂人不同外，两瓶全与液酒瓶的主要特征均为：扁酒瓶，瓶身长三分之二，瓶颈长三分之一，其主视图均为瓶身中有一条半椭圆线形图案，在该线形图案，位于瓶身上端处有两条半椭圆形图案，二线之间有二层凸形小圆点，瓶颈下端有三层椭圆卷状图案。其余视图图形同全兴酒厂专利文件上的图形基本相同或近似。1998年5月25日，兰州司机王某从杜甫酒厂装酒，运往兰州途经四川省梓潼县时，被梓潼工商局查扣，该批酒中有10件全与液，每件48元，金额为480元。随该批酒发出的商品调拨单上，发货时间为1998年5月24日，收货单位为甘肃省兰州市康林糖酒副食有限责任公司（以下简称兰州康林公司），收货人为王某，该单仓库保管员签名为陈某（杜甫酒厂保管员），制单人签名为何某（杜甫酒厂副厂长）。随该批酒发出的送货单上，收货人为兰州康林公司，货名为酒，数量、品名、规格、单价、金额均同商品调拨单相同，落款为全与酒厂，经办人为何某，并加盖全与酒厂财务专用章。该批酒的公路配载合同原件上注明：托运方为杜甫酒厂，发货人为张某（杜甫酒厂供销科负责人），货名为酒，装货地为绵竹，卸货地为兰州，承运方为王某，车型牌照为东风甘AXXXX6，驾驶证号为6XXXXXXXXXXXXX3。该公路配载合同的联系介绍人为四川省成都市红运信息服务中心。全兴酒厂根据河南省郑州市工商行政管理局1998年6月29日的函件及杜甫酒厂、全与酒厂经销全与液的有关情况，曾派人到河南省郑州市、四川省梓潼县、金堂县、德阳市、绵竹市等地进行调查取证，差旅费共计5 460.80元，因本案诉讼聘请律师支付代理费38 000元，两项损失费共43 460.80元。全兴酒厂要求杜甫酒厂、全与酒厂赔偿直接经济损失50万元，但未能提供全兴酒厂的损失额与被告获利额的直接证据。全兴酒厂多年来曾多次荣获中国500家最大工业企业第366位；成都市用户满意企业；中国饮料制造业百强企业第10名；中国500家最佳经济效益工业企业饮料制造业第27位；中国饮料制造行业排头企业销售收入第10名，利税总额第10名，资产总计第13位；全兴酒厂生产的全兴牌系列产品荣获1998四川市场畅销商品品牌称号；国家技术监督局（1997）196号通知中，将全兴酒厂生产的全兴大曲及系列产品列入关于下达第二批重点保护名优产品名单中第22位。全兴酒厂也属四川省重点保护的名优发展企业之一，在四川乃至全国享有较高的商业信誉。
上述事实有下列证据证明：
1.1995年10月22日，国家专利局授予全兴酒厂酒瓶外观设计专利证书，专利证号为ZXXXXXXXXX·5。
2.1995年11月22日，国家专利局酒瓶外观设计专利公报。
3.1998年11月3日，国家专利局收取专利年费300元收据。
4.全兴酒厂生产销售的全兴液实物证据一个。
5.四川省崇州市模具厂提供的证明。
6.1998年5月25日，梓潼工商局查扣的全与液一瓶。
7.1998年5月24日，四川省成都市红运信息服务中心公路配载合同原件。
8.1998年2月13日，四川省工商局对高某作的询问笔录。
9.1998年2月，由四川省工商局在杜甫酒厂提取的全与液一瓶，全兴酒厂对该酒瓶所拍照片一幅。
10.全兴酒厂交纳律师代理费38 000元的四川省行政事业收费专用收据。
11.全兴酒厂荣获1998四川市场畅销商品品牌称号及荣列中国500家最大工业企业第366位等证书6份，国家技术监督局（1997）196号关于下达第二批重点保护名优产品名单的通知。
12.1998年5月24日杜甫酒厂、全与酒厂的商品调拨单。
13.1998年5月24日杜甫酒厂、全与酒厂的送货清单。
14.1998年5月27日，王某提交梓潼工商局拉酒经过说明。
15.法院从梓潼工商局查扣的酒中，提取全与液一瓶及该全与液由法院所拍照片七幅。
16.法院根据全兴酒厂提交的证据向四川省工商局陈遵源所的调查证词。

（四）一审判案理由
四川省成都市中级人民法院根据以上事实和证据认为：全兴酒厂于1995年10月22日依法取得的ZXXXXXXXXX.5号酒瓶外观设计专利权合法有效，其民事权利应受法律保护；杜甫酒厂、全与酒厂销售的全与液酒瓶与ZXXXXXXXXX.5号外观设计专利相对比，虽有局部细节不同，但其使用产品类别相同，均是酒瓶，同时，图形整体相近似，足以误导消费者将全与液误认为全兴液；全兴酒厂制造、销售的全兴液产品招纸上，已明确告知公众“专利产品，伪冒必究”，专利号ZXXXXXXXXX.5；故杜甫酒厂、全与酒厂应当知道全兴液酒瓶系专利产品。杜甫酒厂、全与酒厂未经全兴酒厂许可，在应当知道的情况下，以生产经营为目的，共同使用与全兴酒酒瓶外观设计专利相近似的酒瓶销售其产品，侵犯了全兴酒厂的酒瓶外观设计专利权，构成了共同侵权，依法应承担共同侵权的连带民事责任。全与液与酒瓶是结合体，不能截然分开，杜甫酒厂和全与酒厂使用侵权酒瓶盛装白酒进行销售，构成了销售侵权产品的行为。故对杜甫酒厂有关其是生产酒的企业，不是生产酒瓶的企业，故不构成对全兴酒厂侵权的主张，本院不予支持。杜甫酒厂主张本案诉讼主体有误，被告应为全与酒厂及高某，杜甫酒厂未构成侵权，因所举证据不能推翻全兴酒厂所举证据，故对杜甫酒厂的主张，因其证据不足，本院亦不予支持。对全兴酒厂主张杜甫酒厂、全与酒厂应立即停止销售侵权产品的主张，本院予以支持。鉴于全兴酒厂的损失额与杜甫酒厂、全与酒厂的获利额均不能准确确认，故可采用定额赔偿的办法来确定损失赔偿额。本案定额赔偿的幅度，根据被侵害的知识产权类型、侵权持续的时间、侵权人主观因素、对专利权人所受到商誉损害等因素，综合确定。全兴酒厂主张杜甫酒厂、全与酒厂公开道歉，消除影响的请求正当，本院予以支持。

（五）一审定案结论
四川省成都市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款、第一百三十条、第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（十）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款，第五十九条第二款之规定，判决如下：
1.本判决生效之日起，杜甫酒厂、全与酒厂立即停止销售全与液侵权酒瓶产品。
2.本判决生效之日起10日内，杜甫酒厂、全与酒厂连带赔偿全兴酒厂经济损失18万元。
3.本判决生效之日起10日内，杜甫酒厂、全与酒厂在《四川日报》、《甘肃日报》上公开向全兴酒厂赔礼道歉，消除影响（内容须经法院审查）。
4.驳回全兴酒厂其余诉讼请求。
本案案件受理费10 010元，财产保全费1 520元，其他诉讼费1 000元，共计12 530元，由杜甫酒厂、全与酒厂各承担6 265元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人诉称：原判对本案的诉讼主体认定错误，本案中全与液生产、包装、销售的行为主体是高某，其责任也应由高某承担，原判将杜甫酒厂列为被告并判令其承担连带责任错误；原判认定事实不清，对客观存在且必须明确分清的侵权基本事实没有查清即予判决不当；原判适用法律错误，判决所确定的赔偿金额没有法律依据，同时，适用《中华人民共和国专利法》第十一条作为判决依据也错误，因杜甫酒厂没有生产或销售酒瓶，不是生产或销售专利产品者，故不构成专利侵权，不应承担共同侵权的责任。请求撤销原判，依法公正判决。
被上诉人全兴酒厂辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。

2.二审事实和证据
四川省高级人民法院查明的事实和证据与一审判决查明的事实和证据相同，对此事实和证据，四川省高级人民法院予以认可。

3.二审判案理由
四川省高级人民法院经审理认为：全兴酒厂依法取得的ZXXXXXXXXX·5号酒瓶外观设计专利权合法有效，其民事权利应受法律保护。杜甫酒厂、全与酒厂销售的全与液酒瓶与全兴酒厂ZXXXXXXXXX.5号外观设计专利产品相对比，虽然杜甫酒厂、全与酒厂销售的全与液酒瓶有局部细节不同，但对酒瓶的整体形状影响不大，且均属同类产品，因酒瓶的整体形状相近似，在人们的视觉上极易造成混淆，足以使消费者将全与液误认为全兴液。杜甫酒厂、全与酒厂未经全兴酒厂许可，在应当知道的情况下，以生产经营为目的，共同使用与全兴酒厂外观设计专利产品相近似的酒瓶销售其产品，侵犯了全兴酒厂的外观设计专利权，构成了共同侵权，依法应承担共同侵权的连带赔偿民事责任，并公开道歉。上诉人杜甫酒厂上诉称本案中全与液的生产、包装、销售的行为主体是全与酒厂和高某，其责任也应由全与酒厂和高某承担，一审法院错误地认定了本案的诉讼主体的上诉理由，因其举证不足，不能成立，应予驳回。1998年5月25日，梓潼县工商局查获全与液时，在随该批酒发出的商品调拨单上仓库保管员、制单人、发货人均为杜甫酒厂工作人员，故杜甫酒厂上诉称一审判决认定事实不清的上诉理由亦不能成立。一审判决在全兴酒厂的损失额与杜甫酒厂、全与酒厂的获利额均不能准确确认的情况下，依据最高人民法院法（1998）65号文，采取定额赔偿的办法来确定损害赔偿额的方法并无不当，故上诉人杜甫酒厂上诉称一审法院判令其与全与酒厂连带赔偿全兴酒厂经济损失18万元没有依据的理由也不成立。上诉人杜甫酒厂上诉称本厂没有生产、销售全兴酒厂外观设计专利产品，一审法院适用法律错误的上诉理由，因全与液酒是酒和酒瓶的结合体，不能截然分离，杜甫酒厂和全与酒厂使用全兴酒厂的外观设计专利酒瓶盛装白酒，构成了销售全兴酒厂专利产品的侵权行为，故其上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。

4.二审定案结论
四川省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10 010元，由上诉人杜甫酒厂承担。

（七）解说
本案属外观设计专利侵权纠纷案，其处理涉及以下几个法律问题：
1.关于外观设计专利侵权的确认。根据《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第三款规定：“本法所称的外观设计是指产品的形状、图案、色彩或者其结合做出的富有美感的并适用于工业上应用的新设计。”简单地说，外观设计就是产品的式样，强调的是产品的外观，保护的也是产品的外表。形状、图案、色彩是外观设计的三个要素。在许多场合，这三个要素是密不可分的，常见的外观设计就是这三个要素的结合，使人得到感官上的享受，当然，有的情况下从单个要素上也可加以判定。外观设计必须与产品相结合，它是对产品外表所作的设计，一般来说，经过装饰后的物品，可以获得更为可观的经济效益。就本案而言，要判定全与酒厂、杜甫酒厂生产、销售的全与液酒瓶外观设计与全兴酒厂生产、销售的全兴液酒瓶外观设计是否相同或近似，即可从两种酒瓶的形状、图案或色彩是否相同或近似上加以判断。本案全兴酒厂生产的全兴液酒瓶依法取得了国家专利局颁发的外观设计专利证书，该酒瓶的外观设计理应受到法律保护，杜甫酒厂、全与酒厂销售的全与液所使用酒瓶与全兴酒厂ZXXXXXXXXX.5号外观设计专利产品相对比，两者虽有局部细节上的不同，但该不同对酒瓶的整体形状影响不大，从外观上看，两种酒瓶的整体形状相近似，且均属同类产品，在人们的视觉上极易造成混淆，足以使消费者将全与液误认为全兴液。故全与酒厂、杜甫酒厂未经全兴酒厂许可，在应当知道的情况下，以生产经营为目的共同使用与全兴酒厂外观设计专利产品相近似的酒瓶销售其产品的行为，构成了对全兴酒厂外观设计专利权的侵权，对此应承担共同侵权的连带赔偿民事责任。一、二审法院正是基于这种认识而判定全与酒厂与杜甫酒厂构成对全兴酒厂外观设计专利侵权是正确的。
2.关于共同侵权的确认。本案一、二审中，杜甫酒厂均提出其没有生产或销售酒瓶，不是本案生产、销售与全兴酒厂外观设计专利产品相近似的厂家，故在本案中不应承担共同侵权的责任。因此，这就涉及共同侵权的认定问题。从本案来看，白酒是一种产品，装白酒的酒瓶则是一项外观设计，相同的白酒，散装白酒比瓶装白酒价格要低，如果酒瓶是一项富有美感的新设计，就可以招揽更多的消费者，使权利人取得更好的经济效益。作为一种商品，酒瓶与酒是密不可分的，本案中，全兴液酒是酒和酒瓶的结合体，不能截然分离，故杜甫酒厂、全与酒厂共同使用与全兴酒厂的外观设计专利酒瓶相近似的酒瓶盛装白酒，即构成了销售全兴酒厂专利产品的侵权行为，对此，杜甫酒厂的行为已构成共同侵权，理应承担共同侵权的民事责任。
3.关于赔偿数额标准的确定。本案属外观设计专利侵权，按照《中华人民共和国专利法》第六十条的规定，侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。本案全兴酒厂主张由全与酒厂、杜甫酒厂赔偿因侵权行为给其造成的经济损失50万元，但全兴酒厂未能提供相关证据，全兴酒厂损失额与全与酒厂、杜甫酒厂的获利额均不能准确确认，故一、二审法院参照最高人民法院法（1998）65号文有关规定，根据本案被侵害的知识产权类型、侵权持续的时间、侵权人主观因素、专利权人所受到的商誉损害等因素，采用定额赔偿的办法来确认损害赔偿额是合法有据的，应予认可。
（谢可　颜桂芝）