（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市浦东新区人民法院（1999）浦刑初字第981号。
二审判决书：上海市第一中级人民法院（2000）沪一中刑终字第86号。

2.案由：吴某等虚开增值税专用发票、挪用公款案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院，检察员金靖伟。
被告人（上诉人）：吴某，男，1955年4月18日生，汉族，出生地浙江省东阳市，原系上海高士顿钟表有限公司（以下简称高士顿公司）总经理、上海高华表业有限公司（以下简称高华公司）法人代表。因本案于1998年12月9日被逮捕。
一审辩护人：张武援、周鸿发，上海市凤凰律师事务所律师。
二审辩护人：丁伟晓，上海市虹桥律师事务所律师。
被告人（上诉人）：沐某，女，1955年5月27日生，汉族，出生地上海市，原系高士顿公司会计。因本案于1998年12月9日被依法逮捕。
一审辩护人：罗耀华、胡炯明，上海市公源律师事务所律师。
二审辩护人：罗耀华，上海市公源律师事务所律师。
被告人（上诉人）：夏某，男，1957年7月14日生，汉族，出生地上海市，原系上海天益工贸公司（以下简称天益公司）下属上海天久仪器仪表研究所（以下简称天久所）法定代表人。因本案于1998年12月9日被逮捕。
一审辩护人：毕军、朱备军，上海市求实律师事务所律师。
二审辩护人：朱备军，上海市求实律师事务所律师。
被告人（上诉人）：黄某，女，1956年11月15日生，汉族，出生地上海市，原系天久所会计。因本案于1998年12月9日被逮捕。
一审辩护人：卢平建、朱慧，上海市新旺律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市浦东新区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡泰忠；代理审判员：马超杰；人民陪审员：杨祖基。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑文德；代理审判员：王斌、沈黎。

6.审结时间
一审审结时间：2000年1月10日。
二审审结时间：2000年6月6日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）上海市浦东新区人民检察院指控称
被告人吴某、沐某与被告人夏某、黄某共谋，先后用天久所、天益公司的增值税发票向高士顿公司、高华公司和高士顿工贸公司虚开25份，致使国家税收损失24.083228万元。同时，被告人吴某还利用职务之便，以公司名义，从其他公司借款100万元，划入吴某私人开办的高华公司，从事营利活动，到案发时未归还。上述四被告人的行为均构成虚开增值税专用发票罪，吴某还构成挪用公款罪。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人吴某认为高华公司并非私人公司，其行为不构成挪用公款罪。其辩护人提出，虚开增值税专用发票系单位犯罪，并且吴有自首情节。
被告人夏某及其辩护人提出本案属于单位犯罪，且夏有自首情节，应从宽处罚。
被告人沐某和黄某均提出自己属于从犯，有自首情节，且本案属于单位犯罪，应当从轻处罚。

2.一审事实和证据
上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：
1997年9月，高士顿公司因无足够的进项发票抵扣销项税，该公司会计沐某与总经理吴某商议后，决定使用虚开的发票来抵扣。随后，沐、吴两人与被告人夏某、黄某商谋后，由黄某根据沐提供的发票内容，虚开了天久所的增值税专用发票3份。1997年底至1998年6月，天久所被撤销，在此期间，黄某、夏某至天益公司工作，继续为吴、沐虚开天益公司的增值税专用发票22份。上述25份发票税额合计人民币24.083228万元，均被用于抵扣高士顿公司及其下属的高士顿工贸公司销项税，造成国家税款损失24万余元。1998年10月初，吴某、沐某先后至浦东新区张桥镇财政所和税务部门，主动交代了虚开增值税专用发票的事实。一审还查明，1994年被告人吴某由上海市钟表公司委派至中外合资的高士顿公司任总经理。1996年8月，吴某以高士顿公司名义向浦东新区张桥镇财政所借款人民币50万元，后将此款挪至上海市公信审计事务所浦东所，作为以吴某、王某与上海申晨实业发展总公司的名义合伙，实为吴某私人开办的上海高华公司的验资资金，同年10月，高华公司归还该款和利息。1997年1月，吴某以高士顿公司的名义向上海农投商发展公司（以下简称农投公司）借款人民币100万元，用于高华公司的经营活动。同年6月，吴某又以高士顿公司名义与上海东达进出口有限公司签订协议，借款人民币100万元用以归还农投公司。至案发，高华公司尚欠高士顿公司人民币37万余元。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人吴某1、张某、徐某、金某等人的证言。
（2）原审被告人虚开的增值税专用发票、司法审计报告、税务部门出具的证明材料、扣押清单以及被告人的供述等。

3.一审判案理由
上海市浦东新区人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人吴某、沐某、夏某以及黄某虚开增值税专用发票，给国家税收造成人民币24万余元的损失，情节严重，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。由于吴某和沐某等被告人均是为单位牟取利益，个人并未从中牟利，故对以上被告人均应作为单位犯罪的主管人员或者直接责任人员予以定罪处罚（因公诉机关未起诉单位，原审法院只就四名被告人个人追究刑事责任）。另外，被告人吴某系国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额巨大不退还，其行为又构成挪用公款罪，应予两罪并罚。对被告人吴某和沐某有自首情节，应予认定。

4.一审定案结论
上海市浦东新区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百零五条、第三百八十四条、第二十五条、第六十九条、第六十四条、第六十七条之规定，做出如下判决：
（1）吴某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年，决定执行有期徒刑十七年。
（2）沐某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年。
（3）夏某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年。
（4）黄某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年六个月。
（5）追缴吴某未退还的挪用公款人民币37.959199万元，发还给上海高士顿钟表有限公司。

（三）二审诉辩主张
一审被告人吴某上诉提出，其虚开增值税专用发票的动机完全是为了单位，个人也未获利；案发前单位已主动补缴了税款，使国家的税款损失降到了最低限度，并有自首情节，原判量刑过重。对于挪用公款罪一节，上诉人吴某提出高华公司是为高士顿公司而设立的，该公司从工作人员到经营管理主要由高士顿公司决定，不能认为是其个人开办的私有公司，应当认为是高士顿公司的子公司，故其行为不构成挪用公款罪。辩护人亦认为原判认定被告人犯挪用公款罪，依据不足，罪名不能成立。
沐某上诉提出，其作为单位犯罪中的直接责任人员所起的作用较小，在犯罪过程中处于次要地位，原判量刑过重。其辩护人提出，天益公司开给高士顿公司的5份发票，沐没有主动联系，应当在虚开数额中扣除。
夏某上诉提出，其不是天益公司的主管领导，不应对天益公司虚开的22份增值税专用发票负主管人员的责任，其也从未在发票领用单上签过“张某1”的名字。证人金某、徐某与本案存在利害关系，其证词不能作为定案的证据。其辩护人提出，现无证据证明夏某领用了发票，夏只在其中起到了将发票交给黄某的传递作用。故夏只对其中的3份发票承担相应的刑事责任。
黄某上诉提出，在虚开增值税专用发票犯罪中属从犯，且主动到公安机关投案自首，故原判量刑过重。

（四）二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经公开审理查明：原判认定上诉人吴某、夏某、沐某、黄某犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实充分，应予确认。
经审理又查明：
1.1996年上诉人吴某向其所在公司董事会成员龚某、李某提出要成立一家表壳厂，作为高士顿公司的子公司，龚、李未表示反对，并且在高华公司开办过程中，李某、龚某等人均先后到高华公司察看了设备布局等情况。对此，龚、李二人的陈述，证实上诉人吴某曾向他们汇报要设立高士顿公司的子公司即后来的高华公司，但未经董事会决议通过，更不知吴某以个人名义设立高华公司。
2.关于高华公司的出资情况。1996年8月，吴某以其公司名义向本市浦东新区张桥镇财政所借款人民币50万元，作为以吴某、王某以及上海申晨实业发展总公司的名义合伙开办的高华公司的验资资金，而事实上，王某、上海申晨实业发展总公司未出资，亦未参与公司章程的制订和公司的经营活动。1997年1月，吴某以高士顿公司的名义，与农投公司签订“合作经营协议书”，从该公司借款人民币100万元，用于高华公司经营活动。同年6月，吴某又以高士顿公司名义从上海东达进出口有限公司借款100万元归还给农投公司。案发后，经司法审计，高华公司尚欠高士顿公司37万余元。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人朱某、王某的陈述均证明未出资与吴某合办过高华公司。
（2）证人鲍某证实其根据吴某的要求，将100万元归还给了农投公司。
（3）证人孙某的陈述证明其作为高士顿公司的副总经理，对高华公司的性质并不了解。
（4）司法会计鉴定中心沪司鉴字（1999）第023号“司法鉴定报告书”和第023-1号“司法会计查证意见”证明，吴某将所借100万元直接用于高华公司的经营活动。
3.对于高华公司在工商局登记注册时是以自然人的名义设立的有限责任公司，上诉人吴某的辩解是：因高士顿公司本身就是中外合资公司，不具备办子公司的资格，这样注册和操作是基于董事会的信任以及总经理负责制赋予的权力，以往类似的工作也是由其一人操作，事后再向董事长作汇报的，如高士顿公司的子公司高士顿工贸公司也是这样注册的。经查，高士顿公司下属的子公司高士顿工贸公司在工商局登记注册的内容及出资的形式等均与高华公司相同，且同样未经过董事会决议。
以下证据表明高华公司的运作和经营管理实际上没有脱离高士顿公司：
（1）证人高华公司的厂长阮某、会计吴某1均证实，高华公司成立后每月的财务报表都交与高士顿公司会计沐某，并由沐输入高士顿公司的电脑，对此沐某证明属实。
（2）证人高士顿公司副总经理兼生产部经理陈某、办公室主任陈某1、高华公司厂长阮某、部门主管孟某均证明，高士顿公司的部分成员包括吴某在内均参与了高华公司的生产经营、技术指导等，但未从高华公司取得报酬。
（3）证人陈某1、高华公司的主管孟某等均证实，高华公司搬迁至深圳时，高士顿公司的办公室主任陈某1，是因孙某副总经理的安排去负责该项工作的，且搬迁费用及住宿餐旅费用均在高士顿公司报销。
（4）上海司法审计事务所沪审司事业字[1998]0763号“关于上海高士顿钟表有限公司、高士顿工贸有限公司和高华表业有限公司自开业至1998年7月的盈亏及其他有关事项的审计报告”证实，经高士顿钟表公司董事会决议确定公司内部进行全面审计，当时提供审计的包括高士顿钟表公司账目、高士顿工贸公司的账目及高华公司的账目。

（五）二审判案理由
上海市第一中级人民法院根据上述事实和证据审理认为：
上诉人吴某、沐某让他人为自己任职的高士顿公司虚开增值税发票，上诉人夏某、黄某利用自己任职的公司为他人虚开增值税发票，上述上诉人的行为都是作为单位主管人员或直接责任人员而实施的，其虚开增值税发票的目的是为单位牟取利益，个人也未从中牟利，故其行为应认定为代表单位整体意志的单位犯罪。这样，对本案四名上诉人应当以单位犯罪的主管人员或直接责任人员追究刑事责任，给予相应的刑罚处罚。又由于上诉人吴某、沐某、黄某均有自首情节，且案发前犯罪单位已退还大部分税款，对国家税收尚未造成严重损失。加上考虑到上诉人的犯罪动机和二审期间的悔罪表现，根据罪刑相适应原则，可对本案上诉人做出较大幅度的从轻处罚。同时，综合上述事实和根据，不足以认定高华公司系吴某私人开办的公司，为此，上诉人吴某犯挪用公款罪的罪名不能成立。

（六）二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第三款、第二十五条、第六十七条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
1.撤销上海市浦东新区人民法院（1999）浦刑初字第981号刑事判决。
2.吴某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年。
3.沐某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年。
4.夏某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年。
5.黄某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年。

（七）解说
本案一、二审判决的分歧集中于两点：一是吴某的行为是否构成挪用公款罪；二是对本案行为人从轻处罚的幅度如何把握。
1.吴某的行为不构成挪用公款罪。
我国《刑法》第三百八十四条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。构成本罪，主观上应具有将公款暂时挪作个人使用的故意，客观上应有挪用公款归个人使用之行为。根据1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，挪用公款归个人使用，包括挪用者本人使用，或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。本案中吴某的行为是否构成挪用公款罪，关键在于吴某开办的高华公司的性质如何认定。即如果高华公司是吴某私人开办的公司，则吴某以高士顿公司名义借款并将所借款项用于高华公司之开办、经营行为属于挪用公款性质。如果高华公司为高士顿公司开办之子公司，则吴某借款用于高华公司之开办、经营的行为属履行其总经理职务的公司行为，此种行为就不能定性为挪用公款。经查，吴某在成立高华公司的前期，已向高士顿公司董事会作过汇报，在开办过程中，公司其他董事还察看过高华公司的设备情况，因此，吴某设立高华公司的行为可以说事后得到了公司董事会成员的认可，应视为高士顿公司的行为。在高华公司成立后，每月均将财务报表输入高士顿公司电脑并报送高士顿公司董事会，其部分利润也为高士顿公司所用；高士顿公司还派人员直接参与高华公司的生产经营、技术指导及内部管理活动。吴某也未从高华公司获取个人利益。这些事实均表明，高华公司实际上是高士顿公司开办的下属公司，吴某的行为不能认定为挪用公款进行营利活动，从而不构成挪用公款罪。
需要指出，最高人民法院2001年9月18日又通过了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》，该解释第二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”据此，今后审理挪用公款案件应当注意，即使将公款挪用给国有单位、合资合营企业等单位使用，只要行为人是以个人名义将公款挪出，并且从中谋取个人利益的，也应认定为挪用公款归个人使用。
2.对行为人从轻或减轻处罚的幅度问题。
《刑法》第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处。本案行为人虚开税款数额较大，依照《刑法》第二百零五条的规定，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。鉴于吴某、沐某、夏某均主动向公安机关如实交代了罪行，符合自首的条件，而自首属法定从轻量刑的情节，故对以上人应予从轻处罚。黄某在1998年10月20日接受公安机关口头传唤时，就将虚开增值税发票的事实向公安机关作了如实供述，这得到了承办此案的公安人员的证实。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，其行为符合自首的条件，也应当予以认定。从犯罪动机来看，本案四名行为人均为单位的主管人员或直接责任人员，其虚开增值税专用发票是为了单位利益，事后认罪态度较好；加上单位于案发前已退还了大部分税款，危害后果不是很严重，这些也都是可酌情从轻处罚的情节。综合本案的上述量刑情节，原审判处四名行为人六至七年有期徒刑，是在法定刑幅度内居中偏重量刑，应当予以纠正。另外，本案属于共同犯罪案件，虽然根据各行为人在犯罪过程中所起的地位和作用，不能明确划分出主从犯（共同犯罪案件并非一定要划分主从犯），但是，其中直接负责的主管人员在共同犯罪中所起作用显然大于其他直接责任人员，这一点也应在量刑时酌情加以考虑。这不仅符合我国《刑法》规定的量刑原则，也是贯彻区别对待的刑事政策的需要。基于以上理由，二审法院对四名行为人在法定刑中等偏下的幅度内各判处三年或四年不等的有期徒刑。这体现了罪刑相适应的刑法基本原则。
（金泽刚）