(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:广东省中山市人民法院(2000)中刑初字第345号。
二审裁定书:广东省中山市中级人民法院(2000)中中刑终字第79号。
3.诉讼双方
公诉机关:广东省中山市市区人民检察院,检察员叶红。
被告人(上诉人):周某,男,1971年3月9日出生,广东省中山市人,汉族,原系中山市东升镇益康食品饮料厂负责人。因本案于2000年1月14日被逮捕。
辩护人:梁煜明,中山市泰力律师事务所律师。
被告人:甘某,男,1972年3月11日出生,广西贵港市人,汉族,东升镇益康食品饮料厂合伙人。因本案于2000年1月14日被逮捕。
辩护人:官丽群,中山市海天律师事务所律师。
被告人:黄某,男,1950年4月21日出生,广东省中山市人,汉族,东升镇益康食品饮料厂合伙人。因本案于2000年1月14日被逮捕。
5.审判机关和审判组织
一审法院:广东省中山市人民法院。
合议庭组成人员:审判长:温文凯;审判员:潭淑佳;代理审判员:李振毅。
二审法院:广东省中山市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:崔燕;代理审判员:杨戈、黄柏瑞。
6.审结时间
一审审结时间:2000年7月26日。
二审审结时间:2000年9月28日。
(二)一审诉辩主张
1.广东省中山市市区人民检察院指控称
被告人周某、黄某、甘某于1999年8月至11月期间,共同经营中山市东升镇益康食品饮料厂,为谋取暴利,生产假冒的椰树牌天然椰子汁共9224箱,销往湖南等地7872箱,销售金额共计人民币32.5192万元。1999年11月29日,中山市技术监督局会同公安机关在中山市东升镇益康食品饮料厂内,当场查获假冒的椰树牌天然椰子汁成品1352箱,半成品1.2万瓶,假冒的商标标识、包装纸箱、封箱胶纸、造假材料及设备等物。认为三名被告人的行为已构成《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定的生产、销售伪劣商品罪,提请中山市人民法院依法惩处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
三名被告人对被指控的主要事实无异议。
被告人周某的辩护人辩称,三名被告人合伙经营东升镇益康食品饮料厂,生产合格的益康牌椰子汁,假冒椰树牌天然椰子汁的行为只应认定为假冒商标罪。其生产的椰子汁虽然经检验为不及格,但其本身没有掺假和以次品冒充合格产品,主观上没有生产伪劣产品的故意,不能认定为生产、销售伪劣产品罪,且起诉书认定的数量不科学,被告人周某是初犯,又是从犯,家庭困难,请求对被告人从轻处罚。
被告人甘某的辩护人提出,被告人甘某是从犯,并且是初犯,认罪态度好,请求对被告人甘某从轻处罚。
(三)一审事实和证据
中山市人民法院经公开审理查明:
1999年4月,被告人周某、黄某、甘某共同出资经营中山市东升镇益康食品饮料厂,并于1999年7月正式申领了中山市东升镇益康食品饮料厂的营业执照(经济性质属个体工商户,负责人是被告人周某),并开始投入生产益康牌椰子汁。因其产品销路不好,该厂处于长期亏损状态。三名被告人为牟取暴利,共同商定假冒海南省椰树集团注册的椰树牌商标,生产假冒的椰树牌天然椰子汁。后三名被告人分别从广东省江门市郊区丰盛联合制罐厂、东升镇新永华包装厂、小榄镇菊城食品厂的罗某(另处理)及小榄镇的胡某(在逃)等处购买假冒海口市椰树牌天然椰子汁的易拉罐、包装纸箱、封箱胶纸及商标标签等物。从1999年8月至11月间,三名被告人利用益康食品饮料厂的生产设备及生产技术,生产假冒的椰树牌天然椰子汁9224箱,并以平均每箱41元的价格,销往湖南等地7872箱,销售金额共计人民币32.5192万元。1999年11月29日,中山市质量技术监督局会同公安机关在中山市东升镇益康食品饮料厂内,当场查获假冒的椰树牌天然椰子汁成品1352箱,半成品1.2万瓶,假冒的商标标识、包装纸箱、封箱胶纸、造假材料及设备等物,并抓获了被告人周某、甘某。1999年12月1日上午,被告人黄某主动到公安机关投案自首。
(四)一审判案理由
中山市人民法院根据上述事实和证据认为:
被告人周某、甘某、黄某无视国法,为增加自己的产品销路,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,销售金额合计人民币32.5192万元,情节严重,其行为均已构成假冒注册商标罪,应依法惩处。鉴于被告人黄某在公安机关尚未对其采取强制措施的情况下,主动到公安机关接受处理,并如实供述了犯罪事实,可认定为自首,依法可从轻处罚。中山市市区人民检察院指控三名被告人的犯罪事实查证属实,予以认定,但指控三名被告人构成生产、销售伪劣产品罪定性不准,应予纠正。因为生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者故意在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额在5万元以上的行为。主观上必须是故意,必须是明知伪劣产品而予以生产、销售。本案三名被告人合伙办厂生产益康牌天然椰子汁,并注册了益康牌天然椰子汁的注册商标,该产品于1999年7月份经检验为合格产品,本案中并无证据显示三名被告人主观上具有生产、销售伪劣产品的故意。三名被告人只是为了增加自己的产品销路,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与椰树牌天然椰子汁的注册商标相同的商标,显然三名被告人的行为符合假冒注册商标罪的特征,构成假冒注册商标罪,而不构成生产、销售伪劣产品罪。辩护人梁煜明认为三名被告人的行为,构成假冒商标罪的意见成立,予以采纳;关于辩护人梁煜明辩称起诉书指控三名被告人造假的数量不够科学的意见,经查,三名被告人共同经营的中山市东升镇益康食品饮料厂的收款收据证实,被告人周某、黄某、甘某从1999年8月至11月间,销售假冒的椰树牌天然椰子汁的数量是7872箱,销售金额共计人民币32.5192万元,且三名被告人亦当庭予以确认,因此,辩护人所提无理,不予采纳;又查,三名被告人共同出资,合伙经营食品厂,因产品销路不好而假冒他人商标,在共同犯罪中均采取分工负责,积极参与实施假冒椰树牌天然椰子汁的行为。因此,辩护人认为被告人周某、甘某是从犯的意见不能成立,不予采纳。
(五)一审定案结论
中山市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第六十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定,做出如下判决:
1.被告人周某犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币5万元,上缴国库。
2.被告人甘某犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金人民币5万元,上缴国库。
3.被告人黄某犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年(缓刑考验期由2000年8月6日起至2002年8月5日止);并处罚金人民币5万元,上缴国库。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
宣判后,被告人周某不服,向中山市中级人民法院提出上诉。周某认为,原判对假冒椰子汁销售金额的认定不科学;其未参与商议假冒椰树牌椰子汁,直到生产后才知道,应认定为从犯;原判对其本人的摩托车和手机予以没收的处理不当。
2.二审事实和证据
二审认定的事实和证据与一审认定的事实和证据相同。
3.二审判案理由
中山市中级人民法院认为:上诉人周某和原审被告人黄某、甘某无视国家法律,未经注册商标所有人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重,其行为均已构成假冒注册商标罪,应依法惩处。原审被告人黄某有自首情节,可依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚、证据充分、定罪准确、量刑适当、审判程序合法。上诉人周某所提上诉理由,经查均不能成立,不予采纳。
4.二审定案结论
中山市中级人民法院认为依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,做出如下裁定:
驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。
(七)解说
在本案中,正确定性的关键在于合理把握假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪以及生产、销售伪劣产品罪之间的关系。
1.假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的区别和联系。
假冒注册商标罪,是指违反国家商标管理法规,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。销售假冒注册商标的商品罪,是指违反商标管理法规,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的行为。假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的主要区别是:第一,假冒注册商标罪侵犯的客体是国家商标管理制度和他人注册商标的专用权;而销售假冒注册商标的商品罪侵犯的客体除了国家商标管理制度和他人注册商标专用权外,还破坏了国家对市场的管理秩序,侵犯了消费者的合法权益。第二,假冒注册商标罪侵犯的对象是他人的注册商标;而销售假冒注册商标的商品罪侵犯的对象是假冒注册商标的商品。第三,假冒注册商标罪在客观上表现为未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为;销售假冒注册商标的商品罪在客观上表现为销售明知是假冒注册商标的商品,且销售金额较大的行为。一般情况下,二者是容易加以区别的。实践中,假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪往往交织在一起,即假冒注册商标者,往往又销售假冒注册商标的商品,这里就存在一个如何适用法律的问题。销售假冒注册商标的商品,是假冒注册商标行为的延伸和继续,假冒注册商标是主行为,销售假冒注册商标的商品是从行为,这时应按吸收犯的处理原则,以主行为吸收从行为,按主行为定罪,即以假冒注册商标罪定罪处罚。但是,如果行为人实施假冒注册商标的行为已构成犯罪,又实施了销售其他假冒注册商标的商品也构成犯罪的,由于两个犯罪行为之间没有关系,则应当实行数罪并罚。
2.生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的区别和联系。
生产、销售伪劣产品罪,是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额5万元以上的行为。销售假冒注册商标的商品罪,是指违反商标管理法规,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的行为。二者的主要区别是:前者侵犯的主要客体是国家对产品质量的监督管理制度和工商管理制度,而后者侵犯的主要客体是他人注册商标的专用权;前者的犯罪对象是伪劣产品,而后者的犯罪对象是假冒注册商标的商品。一般情况下,该两罪也是比较容易区分和认定的。但当销售的假冒注册商标的商品同时又是伪劣产品时,二者便有了一定的联系,并发生了法律的适用问题。此种情况下,是一个行为触犯两个罪名,存在两罪的竞合关系,应从一重罪处断,即应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
根据上述分析,应当肯定,人民法院对本案行为人的行为以假冒注册商标罪定罪处罚的判决是完全正确的。
首先,本案不构成生产、销售伪劣产品罪。生产、销售伪劣产品罪在主观上只能由故意构成,其故意的内容为明知是伪劣产品而予以生产或销售,且一般具有非法营利的目的。主观上出于过失的,不构成本罪。结合本案而言,被告人周某等人依法注册成立的益康食品厂具有生产椰子汁的技术、设备和资格,且其生产的益康牌椰子汁于1999年7月经检验为合格产品,后由于其产品销路不好才将其生产的椰子汁假冒椰树牌天然椰子汁予以销售,虽然查获的假冒的椰树牌椰子汁经检验客观上为不合格产品,但没有证据证实被告人周某等人主观上明知其生产、销售的椰子汁质量已下降为不合格产品,故不符合生产、销售伪劣产品罪的主观要件,不构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人构成生产、销售伪劣产品罪的意见不能成立。
其次,本案也不应定销售假冒注册商标的商品罪。如前所述,被告人周某等人假冒注册商标的行为是主行为,销售假冒注册商标的商品的行为是假冒行为的后续、延伸行为,是从行为,应为假冒注册商标的行为所吸收。故本案应以假冒注册商标罪定罪处罚。
(胡佑亮)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2001年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第160 - 164 页