(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:广西壮族自治区柳江县人民法院(2000)江刑初字第26号。
二审判决书:广西壮族自治区柳州市中级人民法院(2000)柳市刑二终字第17号。
3.诉讼双方
公诉机关(抗诉机关):广西壮族自治区柳江县人民检察院。
被告人:覃某,男,1938年12月22日出生,广西柳江县人,壮族,初中文化,柳江县百朋镇农经站退休干部,原系柳江县百朋镇农村合作基金会服务部主任。住柳江县。因本案于1999年9月2日被刑事拘留,同月13日被逮捕。2000年4月10日宣告无罪被释放。
一审辩护人:覃禄勇,孺子牛律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:广西壮族自治区柳江县人民法院。
合议庭成员:审判长:陈立新;人民陪审员:张天开、钟顺英。
二审法院:广西壮族自治区柳州市中级人民法院。
合议庭成员:审判长:薛胜进;代理审判员:梁斌;代理审判员:龙玉柳。
6.审结时间
一审审结时间:2000年4月10日。
二审审结时间:2000年7月24日(经广西壮族自治区高级人民法院批准依法延长审限)。
(二)一审诉辩主张
1.广西壮族自治区柳江县人民检察院指控称
被告人覃某在担任柳江县百朋镇农村合作基金会服务部主任期间,于1998年3月至12月,指使服务部的工作人员在收取部分借款人利息时,除以占用费开票外,还以虚设的管理费开票,从中截留72642元不入账,并于同年12月底造册分掉。其中,被告人覃某分得27000元,出纳刘某分得15642元,会计覃某1及职工覃某2各分得15000元。公诉机关认为,被告人覃某身为国家工作人员,在担任柳江县百朋镇农村合作基金会服务部主任期间,利用职务之便,截留公款私分侵吞,数额较大,已构成贪污罪。请法院依法惩处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人覃某辩称:基金会是个人投资建立的经济组织,自己是创立者,也是风险承担者,有权支配利润,不构成犯罪。
辩护人提出:被告人覃某没有侵吞的故意,是对利润处分时理解发生偏差,其行为不构成贪污罪。
(三)一审事实和证据
柳江县人民法院经公开审理查明:
柳江县百朋镇农村合作基金会(以下简称基金会)是柳江县农经站、拉堡镇农经站、百朋镇农经站共同联办,理事会成员投资的经济组织,于1996年4月29日成立,内设服务部,负责吸收会员股金,开展融资、存贷业务。基金会的成立自始至终均未得到中国人民银行批准,亦未到工商部门办理有关登记、领取证照等事宜。依章程,覃某任服务部主任,1998年3月至12月间,被告人覃某授意服务部工作人员在收取部分借款人利息时以“管理费”名义截留72642元不入账并于同年12月底亲自造册,在服务部内将截留款分掉。其中,被告人覃某分得27000元,出纳刘某分得15642元,会计覃某1及职工覃某2各分得15000元。
(四)一审判案理由
柳江县人民法院认为:
基金会是未经中国人民银行批准擅自设立,主要从事吸收存款、发放贷款等金融业务的机构,因而是不合法的组织,不是国有单位;被告人覃某虽为国家工作人员(百朋镇农经站的农经员),但其是在一个与自己作为国家工作人员无关的且不具备合法主体资格的组织内从事活动,其行为不属于贪污罪所规定的职务上的“从事公务”;本案被告人覃某受哪一个国家机关委托不明确;本案侵犯的对象是一个不具备合法主体资格的、不合法的组织在从事存贷款业务中所产生的利润,不属刑法意义上的公共财物。因此,覃某的行为不符合贪污罪构成要件,也不属于刑法调整范围。被告人覃某无罪。
(五)一审定案结论
柳江县人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(二)项的规定,做出如下判决:
被告人覃某无罪。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
抗诉机关柳江县人民检察院抗诉称:基金会是依照有关规定进行审批、办理登记手续、领取了“内部融资许可证”后成立的,具有合法的主体资格。该基金会由农经站牵头成立并受其管理,具有政府行为性质,覃某是受镇政府委派到基金会的负责人,其从事的是公务行为;基金会的成立和运作具有政府行为性质,其所经营的资金中既有国有资金也有会员入股的资金,对于私人资金,仍在基金会中进行管理,尽管部分利润是在超越国家政策、扩大融资范围所得,但仍受政府的管理和国家法律的调整,所以,被告人贪污基金会的财产,不仅侵犯了公共财物的所有权,也侵犯了国家的廉政制度。原审法院由于对基金会合法性的片面认识,导致做出无罪的错误判决。特提出抗诉,请依法改判。
原审被告人覃某辩称:我到基金会任职是由理事会决定的,并非受政府委派从事公务;将基金会利息分为“占用费”、“管理费”开票是理事会知晓的,我有权将“管理费”作为服务部的提成进行处分,没有非法占有的故意。
2.二审事实和证据
经柳州市中级人民法院审理查明:
柳江县百朋镇农村合作基金会是由柳江县农经站、拉堡镇农经站、百朋镇农经站牵头组建的农村资金合作互助组织,1996年4月28日取得由广西壮族自治区农村合作基金会办公室颁发的“内部融资许可证”,于1996年4月29日成立,并制定有章程。根据章程的规定,基金会设理事会,理事会下设服务部,负责吸收会员股金、开展融资等日常业务。同时根据基金会章程,经理事会决定,覃某担任基金会服务部主任。1998年3月至12月间,覃授意服务部工作人员在收取部分借款人利息时将利息按比例分为两部分,分别以“占用费”和“管理费”的名义开票,其中“占用费”部分入账,“管理费”部分不入账,共截留利息款72642元。同年12月,由覃某造册,将未入账的“管理费”部分的利息72642元与出纳刘某、会计覃某1等在服务部内分掉,其中,覃某分得27000元,刘某分得15642元,覃某1分得15000元,覃某2分得15000元。案发后,覃某交出了所得的全部赃款。另查明,1999年7月26日百朋镇对百朋农村合作基金会进行清产核资工作,在此过程中,覃某于同年8月2日来到清产核资组交代了上述其授意基金会工作人员转移利息款72642元到账外造册全部分光的事实,并交出这部分利息的底单。
上述事实有下列证据证明:
(1)百朋镇农村合作基金会章程,证实基金会由上述三家农经站牵头组建,覃某担任基金会副理事长及基金会服务部主任。(2)“内部融资许可证”,证实基金会系经批准登记成立的。(3)韦某证言,证实“管理费”应当入账,基金会利润分配应由服务部正副主任三人研究决定。(4)覃某1证言,“主任覃某就交代我讲在开放贷利息票时要开两张,一张以占用费的名义开并入账,另一张以管理费的名义开而不入账”,“他们(柳江县农经站和百朋镇农经站)知道我们将利息分两张票开,但不知道我们不入账,即开管理费的部分不入账”,证明覃某授意“管理费”不入账,且不入账是对外隐瞒的。(5)清产核资组的情况说明,证实覃某1999年8月2日到清产核资组承认私分利息款一事并交出利息底单。(6)覃某的供述,“成立基金会后我任基金会主任”,“基金会是自治区农村合作基金会办公室批准成立的”,“分这72642元周海仁、韦某二位副主任不知道,如果他们知道就平均分了”,“没有按基金会的章程分,是我主张背着其他股东分的”,印证了以上事实。
3.二审判案理由
柳州市中级人民法院认为:
原判认定覃某将基金会的利息款不入账私分的基本事实是清楚的,证据也基本充分。但由于农村合作基金会是社区内为农业、农民服务的资金互助组织,不属金融机构,也不是企业,其成立并不要求人民银行批准及进行工商登记。而根据《广西农村合作基金会设立、变更、撤销审批管理试行办法》(以下简称《办法》)规定,农村合作基金会领取“内部融资许可证”后,即告合法成立。本案百朋镇农村合作基金会的成立是依照《办法》规定领取了“内部融资许可证”的,故原判认定基金会是不合法组织并据此宣告被告人覃某无罪不当,应予改判。检察机关抗诉称覃某担任基金会服务部主任是受政府的委派到基金会从事公务,应以贪污罪对其定罪量刑。经查,百朋镇基金会不属于国有单位,而是一个集体组织。覃某虽具有百朋镇农经站副站长的干部身份,但其到非国有单位的基金会任职并不当然就具有从事公务的性质。从基金会的章程看,覃某担任服务部主任是由理事会推选确定的,而关于覃某系受委派的材料只有百朋镇政府的一个追记,该追记属间接证据且无相关证据印证,不足以采信。因此覃某受委派从事公务的证据不足,不能认定其具备贪污罪的主体条件。至于覃某辩称没有非法占有的故意,经查,对这个问题不仅有韦某证言证实“管理费”应入账,覃某1的证言也印证不入账是瞒着其他股东的,并且覃某本人也供述称“是我主张背着其他股东分的”,“分这些钱二位副主任不知,知道则平均分了”,据此可以证实覃某是明知自己无权私自处分“管理费”的,而其却授意将“管理费”不入账并私分则充分暴露了非法占有该部分利息的主观故意。综上所述,覃某身为非国有单位的主管人员,利用职务之便,采用截留资金不入账私分的方法侵吞单位财产,非法占为己有,其行为已构成职务侵占罪。覃某主动向清产核资组交代自己的犯罪事实,依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,可认定为自首。同时考虑其已退回全部赃款等情节,依法对其从轻判处并适用缓刑。
4.二审定案结论
柳州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条、第七十二条,以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定判决如下:
(1)撤销柳江县人民法院(2000)江刑初字第26号刑事判决。
(2)原审被告人覃某犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年。
(七)解说
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利,将本单位财物占为己有,数额较大的行为。职务侵占罪是1997年《刑法》在充分考虑1995年2月28日通过的全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条和第十二条规定内容的基础上,创制的一种新型犯罪。本案被告人覃某将基金会的利息款不入账私分的行为具有一定的违法性,但该行为的性质是构成贪污罪、不构成犯罪,还是构成职务侵占罪,起决定性作用的问题是被告人覃某工作的农村合作基金会的性质与其本人的身份。
1.被告人覃某工作的农村合作基金会(以下简称农金会)的性质是非国有性的其他形式的集体组织。本案中涉及的农金会的性质在我国的一些规范性文件中已有明确规定。如农业部、中国人民银行农经发(1994)21号文件《关于加强农村合作基金会管理的通知》(以下简称《通知》)第二条规定:农村合作基金会是社区内的资金互助组织。它的宗旨是:主要为入股会员服务,为农业、农民服务,不以营利为目的。《通知》第十一条还明确规定:农村合作基金会不是金融机构,不得办理存贷款业务。对办理存贷款业务的农村合作基金会,要限期纠正。该《通知》同时规定,设立农金会必须经县级主管农村合作经济组织管理工作的农业行政部门审批,地方农业行政部门为农金会的主管部门。上述规定充分说明本案中农金会的性质是非金融机构的农村合作组织,具有典型的集体性质。2000年5月8日最高人民法院发布的《关于农村合作基金会从业人员犯罪如何定性问题的批复》(以下简称《批复》)指出,农村合作基金会从业人员,除具有金融机构现职工作人员身份的以外,不属于金融机构工作人员。该《批复》进一步明确了农金会不属于金融机构,也为处理涉及农金会的案件提供了具体的法律依据。
由于农金会开展业务主要是将吸收的会员股金提供给急需资金从事生产的农民和农村集体组织使用,并向资金的使用人收取一定比例的资金占用费,运营的方式在一定程度上类似于金融机构。因此本案一审法院在处理农金会从业人员犯罪案件时,根据《中华人民共和国中国人民银行法》规定“金融机构的设立、变更、终止必须经中国人民银行的审批,其业务活动要受中国人民银行的监督管理”的内容,得出本案柳江县百朋镇农金会的成立是未经人民银行审批,属于不合法组织的结论,进而认定本案被告人覃某的行为不构成犯罪是对农金会的性质认定存在一定偏差。
本案中涉及的农金会是社区内为农业、农民服务的资金互助组织,是组织、管理农村、农民集体资产的一种方式,是我国农村金融体系的补充。农金会虽然具备一定的融通资金的功能,但它不是金融机构。它的财产不属于乡、镇政府也不属于村公所,只属于参加基金会的会员集体所有。二审法院认定本案百朋镇农金会是合法成立的集体组织是正确的。
2.本案被告人覃某在农金会中的身份决定了私分利息款犯罪行为的性质。一般农金会从业人员的来源广泛,身份十分复杂,有的是金融机构委派到农金会任职的人员,具有金融机构现职工作人员的身份;有的是行政主管部门委派到农金会任职的人员,具有国家工作人员的身份;有的是由会员大会等农金会的权力机构推选任命或经农金会招聘的人员,他们既不是金融机构工作人员,也不是国家工作人员。上述人员的不同身份决定了其行为构成何种性质的犯罪。
贪污罪是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本案被告人覃某既不是国家工作人员,也不是受委托管理、经营国有财产的人员,因为从百朋镇农村合作基金会的章程上看,本案被告人覃某担任服务部主任是由理事会推选确定的,既不是金融机构的工作人员,也不是国家工作人员,故二审法院认定覃某不具备贪污罪的主体身份是正确的。根据本案被告人覃某犯罪行为的性质,完全符合职务侵占罪的构成要件,依照《刑法》第二百七十一条的规定,二审法院以职务侵占罪对被告人覃某的定罪准确,量刑适当。
(梁斌)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2001年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第257 - 262 页