（一）首部

1.判决书字号：安徽省淮北市烈山区人民法院（2000）烈刑初字第071号。

2.案由：张某玩忽职守案。

3.诉讼双方
公诉机关：安徽省淮北市烈山区人民检察院，检察员李胜利。
被告人：张某，男，1948年10月20日出生，汉族，安徽省濉溪县人，原系淮北市烈山区宋町镇副镇长、淮北市水泥厂化验室副主任。1999年11月12日因本案被取保候审。
辩护人：刘明，淮北龙兴律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：安徽省淮北市烈山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：鲁冬；代理审判员：陈静、郭西凯。

6.审结时间：2000年12月15日（经安徽省高级人民法院批准延长审限）。

（二）诉辩主张

1.安徽省淮北市烈山区人民检察院指控称
1993年8月至1994年7月，被告人张某在担任淮北市烈山区宋町镇副镇长期间，受镇政府委托，负责分管宋町镇中学教学楼建设工作。同年8月17日，张某代表宋町镇政府与宋町镇建安公司经理桑某（已判刑）签订宋町镇中学教学楼工程施工合同，张在签订合同时没有严格按照有关规定办理，不正确履行其职责。合同签订后，桑某即将此工程项目交给其下属的马场建筑队（即马场工区）施工。同年10月19日，宋町镇马场村村长李某、马场建筑队职工杜某代表马场建筑队又与濉溪县个体户李某1（已判刑）签订了一份“关于承包给李某1工程的补充条文”，将教学楼工程转包给李某1施工。被告人张某知道该工程转包后，没有正确履行职责予以制止，且未对李某1有无建筑资质进行审查，而放任其在未办理任何手续的情况下违章进行施工。工程基础完工后，被告人张某未认真进行验收，即于1994年1月14日和25日分别在两份基础工程验收单上签字合格，造成教学楼前期工程质量较差，从而形成了工程质量隐患，张对该楼一层主体也未加以验收，放任其继续施工。1995年5月该楼主体工程完工后出现质量问题，后经安徽省建筑工程质量监督检测站检测：宋町镇中学教学楼整体施工质量差，为不合格工程，且存在着结构安全隐患，必须进行全面加固处理。1995年9月13日该楼竣工，总投资45.48万元，后因工程质量问题报废拆除，给国家造成重大经济损失。公诉机关认为，被告人张某身为国家机关工作人员，在负责分管宋町镇中学教学楼建筑工程中，不正确履行职责，不对工程进行资质验证，不严格按照质量要求监督施工，玩忽职守，从而造成工程前期质量较差，致使宋町镇中学教学楼成为不合格工程，给国家造成45万余元的直接经济损失，其行为已构成玩忽职守罪。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人张某辩解称：“1993年8月镇党委研究由镇建安公司承建宋町镇中学教学楼工程，1993年8月17日桑某拿一份合同让我签字，我未签。同年11月份，宋町镇镇长张某1找到我让我签，并称该工程是政府和党委决定的由镇建安公司承建，这样我才签字，但事实上合同内容双方未达成一致。当时签字时张某1并未给我出具书面委托书，我只签了我承认的几条。他们何时开工我都不知道，后来才听说工程在1993年10月开工，到11月中旬去看时毛石基础已经下好了。我问代金华工程师质量怎么样，他讲地基还可以，11月中旬以后我又几次到现场指出问题，桑某、李某1二人也说保证创一流工程。我以前一直不认识李某1，并且以为李某1是桑某的人。1993年年底到1994年年初，教学楼工程因为缺少资金而多次停工。到1994年7月我离任时，该工程土方工程挖好，毛石下好，一层楼的墙砌了有2米高左右，一直没复工。因此，我并不构成玩忽职守罪。”
其辩护人提出的辩护意见是：（1）公诉机关在起诉书中认定“张某受镇政府的委托分管宋町镇教学楼的建设工作”的事实有错误，身为宋町镇科技副镇长的被告人作为“建校领导小组”副组长，其工作职责无法体现；（2）公诉机关在起诉书中认定“张在签订合同时没有严格按照有关规定办理，不正确履行其职责”的事实有错误，因双方根本未就合同的主要条款达成一致，故也谈不上正确履行职责；（3）起诉书称“被告人张某知道工程转包后，没有正确履行职责予以制止，且未对李某1有无建筑资质进行审查”，公诉机关认定的上述事实有错误；（4）张某本人无验收工程的职责，其在工程进度表上签字的行为是一种行使监督权的具体表现。这种签字验收的行为不应定性为玩忽职守，而最多只能视为一种滥用职权的行为；（5）构成玩忽职守罪客观上必须有行为人玩忽职守行为致公共财产、国家、人民利益遭受重大损失的结果，且行为与结果之间必须有刑法上的因果关系。公诉机关对1994年7月被告人张某离任时教学楼工程进度的几份证言相互矛盾，从而无法确定被告人张某在任期内造成教学楼重大经济损失的具体数额。综上意见，辩护人认为，公诉机关对被告人张某构成玩忽职守罪的指控事实不清，证据不充分，应当依法宣告被告人张某无罪。

（三）事实和证据
安徽省淮北市烈山区人民法院经公开审理查明：
1992年7月31日，被告人张某到淮北市烈山区宋町镇挂职任科技副镇长。1992年10月宋町镇党政联席会议研究决定建宋町镇中学教学楼，并成立了由镇党委副书记李某2任组长，副镇长张某任副组长的五人建校领导小组。1993年5月21日，宋町镇党委会决定宋町镇中学教学楼工程由镇建安公司施工。1993年8月17日，被告人张某代表镇政府与宋町镇建安公司经理桑某签订了一份宋町镇中学教学楼工程施工合同，但未加盖建设单位公章。合同签订后，桑即与公司下属的马场建筑队签订了一份工程协议书，将工程交由马场建筑队施工。1993年10月19日，马场建筑队职工杜某又代表建筑队在工程协议书的基础上与李某1签订了一份“关于承包给李某1工程的补充条文”，将工程交由李某1施工。1993年10月下旬，李某1在未办理用地规划许可证、建筑工程规划许可证和质量监督委托书等手续的情况下开始施工。1994年1月14日被告人张某在该教学楼基础土方工程验收报告单上签字合格。1994年1月25日，被告人张某在基础工程验收报告单上签字合格。后工程因缺乏资金而停工。1994年7月，被告人张某挂职期满，不再担任宋町镇副镇长。1995年5月，该楼主体工程完工。1995年9月13日，该楼竣工。1998年5月，安徽省建筑工程质量监督检测站检测：宋町镇中学教学楼整体施工质量差，为不合格工程，且存在结构安全隐患，必须进行全面加固处理。后该工程因质量问题报废拆除。
上述事实有下列证据证明：
1.1993年8月17日，张某代表宋町镇政府与宋町镇建安公司经理桑某签订的一份建设工程合同协议条款复印件，该格式合同大部分内容未填写，且未加盖双方单位公章。
2.1993年10月19日，马场建筑队职工杜某代表该队与李某1签订的一份“关于承包给李某1工程的补充条文”复印件，该“补充条文”即为李某1实际组织施工的依据。
3.证人张某1（原宋町镇镇长，现烈山区工会主席）于1999年10月27日在侦查机关的一份问话笔录，张的陈述证明1992年10月宋町镇党政联席会议决定建教学楼并成立了以镇党委副书记李某2任组长，副镇长张某任副组长的五人建校领导小组。1993年5月21日镇党委会决定宋町镇中学教学楼工程由宋町镇建安公司施工，副镇长张某代表镇政府与镇建安公司经理签订了工程施工合同。张同时证明，在施工过程中“建校领导小组没有负起责任，不管不问，特别是小组长李某2一问不问，只有张某还负责任”。“镇政府安排张某负责工程，全权代表”。张某等人对基础和底围进行了验收。
4.被告人张某于1999年10月25日在侦查机关的一份问话笔录，张的陈述是：“1992年底宋町镇党政联席会议决定成立以李某2任组长，张某任副组长的五人建校领导小组。镇长张某1说叫我管着，建教学楼是我负责的，当时我代表镇政府和镇建安公司经理桑某签订合同。桑某将工程转包给马场村建筑队李某1干，既未向镇政府，又未向我汇报过，我在基础（地槽）快挖好时，才知道工程是李某1干的。建教学楼各种手续均不齐全，没有办手续，因为我不懂且党委和政府也无人叫我去办手续。自己在得知工程由李某1施工后曾问张某1工程为什么叫李某1干，这怎么保证质量?张说质量问题由建安公司负责”。
5.1999年11月12日，被告人张某在侦查机关另一份问话笔录及日期分别为1994年1月14日、1月25日的两份工程验收报告单，张的陈述证明在1994年1月14日和1月25日，自己在工程的基槽和毛石基础的两份验收报告单上签字验收合格，与两份书证所载内容相互吻合。
6.中共烈山区宋町镇党委组织部出具的书面证明，证实被告人张某在1992年7月31日至1994年7月挂职任宋町镇科技副镇长。
7.证人桑某于1999年5月18日在淮北市看守所的证言，证明其在1993年8月代表宋町镇建安公司和宋町镇政府签订了宋町镇中学教学楼工程施工合同；1993年10月，其代表公司与马场建筑队（即马场工区）签订了分包合同；李某1如何从马场工区接到工程自己并不知情。
8.证人李某11999年10月18日在侦查机关的一份问话笔录，李的陈述证明自1993年10月工程开工至1994年7月，现场负责人是宋町镇副镇长张某，工程基槽完工时张某1、张某、桑某、杜某等四人进行了验收。张某负责的从基础到二楼的墙体砌好、大梁浇灌基本完工。李同时证明整个楼的一多半完成后张才离开。建教学楼施工的各种手续镇政府都没有办。
9.证人周某（男，31岁，汉族，濉溪县人，原宋町镇副镇长）在1999年6月29日的证言，周证明：“1993年10月宋町镇中学教学楼施工，张某副镇长当时分管。1994年7月张某调走后，1994年8月至1995年5月我分管教学楼，我管的时候（教学楼）西头半截已盖到三层楼了，东半截已盖到二层砌砖墙了。张某分管时（教学楼）东半截楼、西半截楼一层已经盖好了，大梁已浇灌好，楼板都上好了，东半截楼二层已经砌砖墙了”。
10.1999年11月1日，证人朱某（原宋町镇教办室主任，现已退休）的证言，其证明：“1992年6月宋町镇成立建校领导小组，但建校领导小组一次会也没开过，具体因张某系镇政府分管教育的副镇长，因此负责签订合同，教学楼建设的管理工作都是张某负责。我见到张某在工程质量验收单上签字验收”。
11.证人梁某（淮北市水泥厂综合经营公司经理）于1999年10月15日的一份问话笔录，梁证明其曾受聘于张某负责宋町镇中学教学楼的质量监督，自己到宋町镇时北边教学楼已盖到二楼上好楼板，砌体也完工了。
12.淮北市规划建筑设计院依照检测报告做出的“宋町镇中学教学楼工程处理方案”。
13.1992年7月29日的宋町镇会议记录，证明宋町镇党政联席会议决定成立建校领导小组及施工单位。
14.1992年7月30日、10月20日张某的工作记录，证明建校领导小组曾开会讨论过建校有关事宜等。

（四）判案理由
安徽省淮北市烈山区人民法院根据上述事实和证据认为：本案的焦点是公诉机关指控被告人张某玩忽职守的“职守”是什么，以及被告人签字合格的两份工程验收报告单的性质。
本案证人张某1证明，工程是“镇政府安排张某负责的，全权代表”。该“全权代表”的职责是什么?是负责办理施工的各种证照，还是监督工程进度抑或监督施工质量以防施工偷工减料，还是其他事项?被告人对“全权代表”的说法予以否认，本案证据中，除张的证言外，无其他证据能够证明镇政府或建校领导小组曾委任被告人张某为“全权代表”以及“全权代表”相应职责的具体内容。同时，也没有证据表明宋町镇党委、政府对建校领导小组或张某就建校工作赋予何种权利，约定何种义务。因此，张某代签合同、代聘质量监理人员等行为完全是在一种职责未约定或约定不明的情况下做出的行为，不应认定为玩忽职守。相应地，虽然被告人张某两次签字合格的工程进度验收单，客观上导致了工程的继续施工，以至于最终出现质量问题造成重大经济损失，但该行为同样是在职责未约定或约定不明的情况下做出的，不应认定为玩忽职守。为工程进度、质量进行验收的权利应由法定的质量监督机关来行使。被告人张某身为宋町镇分管教育工作的副镇长兼建校领导小组副组长，其本身的职权范围并不包括为工程进度、质量进行验收，故对被告人的这种行为应认定为滥用职权。
被告人张某在离任时教学楼工程的进度究竟如何?关于这一点，被告人的陈述与周某、李某1、梁某等人的证言不一致，周、李、梁的证言也自相矛盾。被告人两份签字验收合格的工程进度单与宋町镇中学教学楼最终报废拆除造成重大经济损失有无必然的联系?安徽省建筑工程质量监督检测站关于宋町镇中学教学楼工程质量检测报告中第25页的检测结论中载明：“……混凝土强度（1）基础圈梁芯样抗压强度为20.8mPa至38.8mPa，满足设计等级C18的要求；（2）一层基础深度及宽度与设计图纸要求不符，同时各级台阶的位置不符合设计要求，毛石堆砌方式也不符合规范……”。对此淮北市规划建筑设计院做出的“宋町镇中学教学楼工程处理方案”中就基础部分提出意见：第一，因无基础报告，地基承载力不详，应补做详勘；第二，根据详勘资料，重新验算基础，如不满足，采取加固措施……由此可见，张某为工程的两次签字验收合格是李某1进一步施工的依据，更是以后工程不合格以至于造成重大经济损失的原因之一。被告人张某身为副镇长及建校领导小组副组长，应当知道其签字的后果却放任其发生，其主观上是间接故意。
综上所述，安徽省淮北市烈山区人民法院认为：被告人张某的行为已构成滥用职权罪，但其行为发生在1993年至1994年，而当时的1979年《中华人民共和国刑法》将滥用职权造成重大经济损失的行为均是按玩忽职守罪论处，依照《中华人民共和国刑法》第十二条及最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第二条规定，应依法适用《中华人民共和国刑法》。被告人在案发后能主动如实交代所犯罪行，认罪态度好，具有悔罪表现，依法可以适用缓刑。

（五）定案结论
安徽省淮北市烈山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条第一款之规定，做出如下判决：
张某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

（六）解说
本案中，安徽省淮北市烈山区人民法院把公诉机关指控的罪名由玩忽职守罪改变定性为滥用职权罪。《刑法》第三百九十七条规定的滥用职权罪，是从1979年《刑法》中的玩忽职守罪分化出来的。许多滥用职权造成重大损失的行为，在新《刑法》之前都是按照玩忽职守罪论处的。因此，两罪之间有很多的相似之处。但在新《刑法》对两者同时做出规范之后，它们就有了各自的界限和范围，并同时具备了区分彼此的本质特征和内容。具体说来，滥用职权罪与玩忽职守罪的不同之处主要表现在两个方面：一是主观方面不同。滥用职权罪主观方面是故意，而玩忽职守罪主观方面是过失。二是客观方面表现不同。滥用职权罪主要表现为营私擅权、超越职权而造成重大损失的行为，属于一种积极行为，是一种作为；玩忽职守罪表现为工作中马马虎虎、草率从事、疏忽大意而没有正确履行自己的职责，或者擅离职守而不履行自己的职责并造成重大损失的行为，这种行为表现为一种消极的不作为。本案中张某代签合同、代聘质量监理人员等行为，完全是在一种职责未约定或约定不明的情况下做出的，不应认定为玩忽职守罪。张某身为宋町镇副镇长兼建校领导小组副组长，其本身的职权范围并不包括为工程进度、质量进行验收，故应认定为滥用职权罪。
（鲁东）