（一）首部

1.判决书字号
一审判决书字号：湖南省郴州市北湖区人民法院（2000）郴北刑初字第42号。
二审判决书字号：湖南省郴州市中级人民法院（2000）郴中刑终字第100号。

2.案由：资某挪用公款、贪污、受贿案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：湖南省郴州市北湖区人民检察院，检察员何军、黄继春。
被告人：资某，男，汉族，大专文化，1966年8月16日出生于湖南省耒阳市，案发前任郴州市北湖区财政局证券服务部副主任兼出纳。1997年12月10日，被告人资某因受贿罪被北湖区人民检察院决定不予起诉，2000年2月25日北湖区人民检察院决定撤销对资某不起诉决定。1999年11月4日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：黑子林，男，湖南银光律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：湖南省郴州市北湖区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：曾德华；审判员：黄序奇、曹建强。
二审法院：湖南省郴州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陶健；审判员：何文捷；代理审判员：欧泽毅。

6.审结时间
一审审结时间：2000年5月20日。
二审审结时间：2000年10月11日（依法延长审限）。

（二）一审诉辩主张

1.湖南省郴州市北湖区人民检察院指控称
（1）关于挪用公款罪。
1996年6月5日、10日，被告人资某从北湖区财政局证券服务部的保险柜中，两次共拿出30万元现金存入其妻魏某的炒股账户上，用于个人炒股，同年9月3日，才将这30万元款归还到证券服务部账上。
1996年4月至8月间，被告人资某先后五次从证券服务部转出公款390.425万元到资某个人账户上炒股，于同年7月至9月间，先后四次从资某账上转回到证券服务部账上共232.5825万元。另外，被告人资某于8月6日、27日从炒股账上取出炒股盈利25万元和5万元借给个体老板黄某。同年10月28日，被告人资某向监察部门投案自首后，于11月6日平仓转回180.3万元，以上合计应转回证券部442.8825万元，实际转回证券部412.8825万元。
1996年6月11日，被告人资某与黄某签订了一个以有价证券作抵押筹资的假借款协议，然后从证券服务部的公款中开出40万元的支票给黄某，黄以31.8万元购下鸿丰冶炼厂。由于缺乏流动资金，黄又找资某借钱，被告人资某分别于8月6日、27日从公款炒股的账户上取出现金25万元和5万元借给黄某，以上三次共借给黄某资金70万元，至今尚未归还。
（2）关于贪污罪。
1995年下半年，被告人资某通过郴州市财政局国债服务部李某得知株洲鹏程集团公司以高息揽储，并可立即贴现与银行的利息差额，经局领导同意后，被告人资某携带400万元汇票与本局综合股副股长谢某、李某及一名司机四人来到株洲。被告人资某将400万元款存入株洲鹏程集团公司总裁吴某指定的株洲市农业银行房地产信贷部，然后由鹏程集团贴现给资某现金56.88万元，当时付给56.08万元。返回郴州下车时，资某给谢某一个皮包，内有现金4.5万元。几天后株洲方补给现金8000元，谢某分得4500元，资某得3500元，谢两次共得4.95万元（另案处理），被告人资某先后两次非法占有5万元，被告人资某向局领导汇报后，以假名字存入日鑫城市信用社共计46.93万元。
1995年12月，被告人资某与郴州市财信证券公司签订了资金拆借合同，期限3个月，利息18‰，被告人资某从北湖区证券服务部转出102万元到郴州市财信证券公司，期满后，市财信证券公司于1996年4月5日先后转出104万元、688.18元和4.12万元款到北湖区证券服务部账上，被告人资某从账上取出4.12万元现金存入其妻魏某炒股账户上，用于个人炒股。1996年9月，周某调入证券部任会计，逐月做账时，请示资某对这4.12万元如何做账，被告人资某答复这是往来账，可做可不做。于是周某没有做账，但将两张原始单据附在4月份凭证之后。
1996年9月，被告人资某分别以198万元、191万元的金额与株洲鹏程集团办理两笔承兑汇票（217万元和206万元）的贴现业务后，鹏程集团总裁吴某、财务经理吴某1送给被告人资某现金7万元，其中2万元给资某作感谢费，5万元给证券部作中介费。被告人资某将该5万元现金用纸包好放在证券服务部的保险柜里，先后从中拿出1.62万元自用或借给同学。1996年10月28日，资某向监察部门投案自首后，监察部门将剩余的3.38万元予以扣押。
（3）关于受贿罪。
1995年10月，被告人资某借36.59万元国库券给市财信证券公司以后，收受了李某1送的手续费1.1万元。
1996年9月，被告人资某分别以198万元、191万元与株洲鹏程集团办理承兑汇票的贴现业务后，株洲鹏程集团总裁吴某、财务经理吴某1送给被告人资某7万元现金。其中2万元给资某作感谢费，资收下后拿回家自用。
上述指控的犯罪事实，被告人资某身为国家工作人员，利用职务之便，先后挪用公款490.425万元用于营利活动，数额特别巨大，贪污公款14.12万元，收受贿赂3.1万元，其行为分别构成了挪用公款罪、贪污罪和受贿罪，被告人资某投案自首，有从轻情节，请依法惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
（1）关于挪用公款罪。
对起诉书指控被告人资某于1996年6月，先后两次挪用公款30万元到其妻魏某账上炒股的事实无异议，但能在短期内归还，应依法从轻或减轻处罚。
1996年4至8月间，被告人资某五次共转出390.425万元款到其账户上炒股，不构成挪用公款罪。其理由是：被告人资某动用这笔钱去炒股是因为前任日鑫信用社经理兼证券部负责人刘某，在1993年用公款炒股亏损14万元，这笔亏损账一直挂在证券服务部，被告人资某动用390.425万元炒股，是单位行为，主观上是为证券服务部弥补亏损，为公家创收，而没有为自己谋利的故意。客观上炒股的本金和盈利全部回到了证券部，被告人资某分文未占用。
被告人资某借70万元给鸿丰冶炼厂的行为不构成挪用公款罪。其理由是：被告人资某借70万元款的行为是单位行为，他是单位负责人，也是惟一的职工，代表单位履行职务。借40万元时，借贷双方签订了协议，盖了公章，后来两次共借款30万元时，以单位的名义对借款单位打了借条。尔后鸿丰冶炼厂与证券服务部补签了协议。对这70万元借款进行了确认。鸿丰冶炼厂是全民所有制企业，借款给国有企业不属挪用公款的范畴。
（2）关于贪污罪。
起诉书指控被告人资某在与株洲鹏程集团公司办理400万元高息揽储业务中，贪污公款5万元证据不足，所举出的证据未构成证据链，因而不能认定被告人资某贪污5万元款。同时辩称，被告人资某所得的5万元款，应当减掉去株洲办理这笔业务时来回途中吃饭用去的200元。
起诉书指控被告人资某贪污4.12万元款属定性不准，不构成贪污行为。因为被告人资某没有非法占有这笔款的主观故意，也没有采取侵吞、窃取、骗取的手段。这笔款的原始凭证先在资手中保管，会计周某调入后，资将原始凭证移交给了周某，当周某问他如何做账时，资某说是往来账，可做可不做，并没排除要会计做账，客观上这两张原始凭证附在了4月份的凭证之后。
起诉书指控被告人资某在与株洲鹏程集团进行承兑汇票贴现业务时，贪污5万元中介费不能成立。资某收到鹏程集团公司7万元现金后，将2万元拿回家自用，而将5万元款放在证券部的保险柜里，可见被告人资某主观上公私分明。资某兼任证券服务部出纳，将现金放在保险柜中是他的职责。这5万元钱中资某虽动用了1.62万元，但表明要归还，剩下3.38万元始终存放在保险柜中。
（3）关于受贿罪。
对起诉书指控被告人资某两次收受贿赂共3.1万元的事实和金额无异议，但认为1997年检察机关对被告人资某受贿已做出了不起诉决定，2000年2月25日，检察机关在没有新的事实和证据的情况下，撤销了不起诉决定书，这与《刑事诉讼法》和《立法法》的有关规定相悖，程序上值得商榷。
另辩称，被告人资某能主动投案自首，依法可以从轻或减轻处罚，并能积极退清赃款，可酌定从轻处罚。

（三）一审事实和证据
湖南省郴州市北湖区人民法院公开审理查明：
1.起诉书指控被告人资某挪用公款的事实查明如下：
（1）1995年10月，郴州市财信证券公司营业部经理李某1找被告人资某筹集资金。10月9日，被告人资某从北湖区证券服务部代客户保管的1994年两年期国库券中取出36.59万元借给郴州市财信证券公司营业部，事后市财信证券公司送给被告人资某手续费1.1万元，资某收下后自用。1996年4月，这笔国库券到期后，本息合计46.1034万元，被告人资某陆续取回现金存放在证券服务部的保险柜中，同年5月27日从中付给了本局综合计划股国库券本息12.0834万元。1996年6月5日，被告人资某私自从剩余的现金中拿出20万元，6月10日又拿出10万元存入其妻魏某的账户上，用于个人炒股，同年9月3日，被告人资某将该30万元款归还到了证券服务部的账上。
（2）1993年期间，日鑫城市信用社经理兼证券服务部主任刘某及资某动用40万元炒股，造成了14万元亏损，将这笔亏损挂在证券服务部做了往来账，一直没有弥补上。被告人资某担任证券服务部负责人后，想把这笔亏损款从股市上“搬”回来。1996年4月18日，被告人资某从证券服务部转出40.425万元，5月2日转出50万元，5月22日转出50万元，6月26日转出200万元，8月6日转出50万元，共转出5笔合计金额390.425万元到郴州市财信证券公司资某开设的账户上炒股。其间于1996年7月31日转回110万元，8月21日转回50.0825万元，8月27日转回20万元，9月24日转回52.5万元，共主动转回4笔合计232.5825万元到证券服务部账户上。被告人资某于8月6日、27日从该账户上取出现金25万元和5万元，由黄某经手借给郴州市鸿丰冶炼厂。1996年10月28日，被告人资某向监察局投案自首后，于11月6日平仓转回180.3万元到证券部，实际转回到证券部412.8825万元，连同黄某经手借去的30万元，应转回到证券部442.8825万元，毛盈利为52.4575万元。
（3）1996年上半年，黄某找被告人资某借资金扶助办厂。同年6月11日，北湖区证券服务部与黄某签订了一份借款协议，金额40万元，月息18‰。同日，被告人资某从证券部开出40万元现金支票借给黄某，黄以这笔钱筹办了郴州市鸿丰冶炼厂，由于缺乏流动资金，黄又找资某借款，被告人资某于1996年8月6日从公款炒股的账上取出现金25万元，8月27日取出现金5万元，由黄某经手借给郴州市鸿丰冶炼厂。后鸿丰冶炼厂与北湖区证券服务部补签了正式借款合同，对上述70万元借款进行了确认。
2.起诉书指控被告人资某犯贪污罪的事实经审理查明如下：
（1）1995年下半年，被告人资某从郴州市国债服务部副主任李某处得知株洲鹏程集团公司高息揽储，并能立即贴现与银行存款利息的差额。被告人资某向本局领导作了汇报，局领导同意，并安排综合计划股副股长谢某同去。1995年9月12日，被告人资某携带400万元汇票和谢某、李某及一名司机到了株洲，被告人资某将400万元款存入吴某指定的株洲市农业银行房地产信贷部，作一年定期存款，年息10.98%。然后株洲鹏程集团公司按事先谈好的利率减去银行存款利息差额，贴现给资某现金56.88万元，当时付给56.08万元。回郴州后，被告人资某向局领导汇报说这笔业务赚了40多万元，然后以假名字李胜12万元、孙逸4万元、赵银16.03万元、谢芝华14.9万元存入日鑫城市信用社共计46.93万元。在回郴州下车时，给了谢某一个皮包，内有现金4.5万元，剩余4.65万元据为已有。一个多月后，株洲方补给的现金8000元通过李某交给了被告人资某，除给了谢某4500元，剩下的3500元由被告人资某所得，被告人资某两次共非法占有现金5万元。
（2）1995年12月，郴州市财信证券公司与北湖区财政局证券服务部签订了资金拆借合同，期限3个月，利息18‰。1995年12月25日，被告人资某从证券部转出102万元借给市财信证券公司，期满后，市财信证券公司于1996年4月5日先后转出104万元、4.12万元和现金688.18元到北湖区财政局证券服务部。被告人资某从账上取出4.12万元现金存入其妻魏某炒股的账户上，用于个人炒股。1996年9月，周某调入证券服务部任会计，资某将未做账的原始单据交给周某，其中包括这4.12万元转入和取出的两张原始单据。周某逐月做账，请示资某对这4.12万元款如何做账，被告人资某答复这是往来账，可做可不做。会计周某没有对这笔4.12万元款做账，但将转入和取出的两张原始单据附在4月份的凭证之后备查。
（3）1996年9月中旬和下旬，被告人资某分别以198万元、191万元的资金与株洲鹏程集团公司办理了两笔承兑汇票贴现业务（217万元和206万元），株洲鹏程集团公司总裁吴某和财务经理吴某1在郴州相思宾馆停车坪给了被告人资某现金7万元，其中2万元给资某个人作感谢费，另5万元是给证券部单位作中介费，被告人资某将2万元感谢费拿回家自用，将5万元中介费用报纸包好放在证券部的保险柜里，先后从中拿出1.62万元自用或借给他人。1996年10月28日，资某向纪检监察部门投案自首后，北湖区监察局通过证券服务部会计周某从保险柜中取出剩余的3.38万元现金予以扣留。
3.起诉书指控被告人资某犯受贿罪的事实经审理查明如下：
（1）1995年10月，郴州市财信证券公司营业部经理李某1找被告人资某筹借资金，同年10月19日，被告人资某从证券部代客户保管的1994年两年期国库券中取出36.59万元借给市财信证券公司，事后，市财信证券公司送给被告人资某手续费1.1万元，资某收下后自用。
（2）1996年9月，被告人资某分别以198万元、191万元资金与株洲鹏程集团办理两笔承兑汇票贴现业务，株洲鹏程集团总裁吴某和财务经理吴某1，在郴州相思宾馆送给被告人资某2万元现金作感谢费，资某收下后拿回家自用。
另查明，被告人资某于1996年10月28日向北湖区监察局，后又向北湖区检察院投案自首，如实供述了以上经济犯罪事实。案发后，被告人资某已缴赃款18.48万元。
上述事实有下列证据证明：
（1）证实被告人资某收受贿赂1.1万元和挪用公款30万元的证据：有书证国库券兑付凭证证实被告人资某将36.59万元国库券借给郴州市财信证券公司；有现金支票存根3份证实被告人资某从市财信证券公司取回国库券本息现金46.1034万元；有书证活期储蓄存单2份证实被告人资某挪用30万元公款存入其妻魏某的账户上炒股的事实；有书证取款凭证1份、现金存款单1份证明被告人资某于9月3日将30万元款归还到证券服务部账户上；有书证付款凭证1份、报账说明1份证明郴州市财信证券部送给被告人资某手续费现金1.1万元的事实；有李某1的证词证明市财信证券公司付给资某手续费1.1万元；有被告人资某在检察机关和庭审调查中的供述，与起诉书指控其受贿1.1万元，挪用公款30万元的事实相吻合。
（2）证实被告人资某动用390.425万元炒股的证据：有书证材料34页证实1993年期间，证券部负责人刘某、资某动用40万元资金炒股亏损14万元的事实；有书证18页证实被告人资某先后五次转出390.425万元进行炒股的事实；有书证11页证实被告人资某先后四次转回232.5825万元，后来平仓又转回180.3万元，共转回412.8825万元的事实；有借条两张证明从炒股账上由黄某经手借给鸿丰冶炼厂30万元款的事实；有被告人资某投案自首材料、交代材料和庭审笔录证实了被告人动用390.425万元进行炒股的事实，同时也证明这次炒股是为了弥补亏损14万元的主观意愿。
（3）证明被告人资某借70万元款给郴州市鸿丰冶炼厂的事实：有书证借款协议1份、借条两张证明由黄某经手鸿丰冶炼厂到证券部资某处先后三次共借款70万元的事实；有黄某的证词和会计周某的情况说明证实借款和做账的情况；有鸿丰冶炼厂与北湖区证券服务部签订的借款合同证实这70万元款后经双方单位办理了正式的借款手续进行了确认；有辩方当庭举出的工商行政管理部门的企业法人申请开业登记注册书、鸿丰冶炼厂企业章程、工商企业注册资金资信证明、企业法人代表签字表、任职通知、场地使用证书，证明了鸿丰冶炼厂的经济性质属全民所有制，公诉方也提供有同样的证据在卷予以证实；有被告人资某的供述及庭审笔录，其间互相印证。
（4）证明被告人资某到株洲鹏程集团办理400万元汇票贴现业务回郴州后，非法占有5万元的证据：有书证64份证明被告人资某携带400万元汇票与株洲鹏程集团办理贴现业务的账务往来及具体操作情况；有谢某的交代材料证实与资某等人同去株洲办完这笔业务回郴州后，两次分得赃款的事实，与被告人资某的供述相一致；有对李某的调查笔录证实办理这笔业务的前后经过情况；有对株洲鹏程集团总裁吴某的调查笔录和鹏程集团财务部的证明证实办理该笔业务的情况；有证券部的报账凭证和报账说明证明资某等四人去株洲办理这笔业务已按出公差报销了差旅费等3520.20元的事实；有被告人资某在检察机关和庭审调查时的供述，与起诉书指控其非法占有5万元的事实始终相吻合。
（5）证明被告人资某从证券服务部取出4.12万元现金存入其妻魏某账户上炒股的证据：有资金拆借合同证明1995年12月25日北湖区证券服务部借给市证券交易部资金102万元，期限3个月，月息18‰的事实；有书证转账凭证、银行往来账、取款原始凭证证实从市证券交易部转入北湖区证券服务部104万元和4.12万元，被告人资某取出4.12万元存入魏某账户上炒股的事实；有证人周某当庭作证的证词证明她于1996年9月调入证券部任会计，被告人资某将原始凭证移交给她做账，她逐月做账时，请示被告人资某移交给她的1996年4月5日的进账单4.12万元与当日的现金支票存根4.12万元两张原始凭证如何处理，资某回答说这是往来账，可做可不做，后来周某虽未做账，但将这两张原始单据附在4月份凭证之后备查的事实；有被告人资某与本院查明的事实相吻合的供述和庭审笔录。
（6）证明被告人资某收受2万元感谢费和将5万元中介费现金放在保险柜中，除自用或借给他人1.62万元，剩余3.38万元被监察机关扣留的证据：有书证29页在卷证实1996年9月被告人资某与株洲鹏程集团公司办理两笔金额为198万元、191万元承兑汇票贴现业务的账务往来和操作情况；有对吴某、吴某1的调查笔录证实办完两笔业务后，由鹏程集团财务经理吴某1送给被告人资某现金7万元，其中2万元给资某作感谢费、5万元给证券部作中介费的事实；有被告人资某在检察机关和庭审时的供述，证实资某收到7万元现金后，2万元拿回家自用，5万元放入证券部保险柜里，后从中拿出1.62万元借给他人或自用，剩余的3.38万元由监察局扣留的事实；有证人周某当庭作证，北湖区监察局的扣押清单证实案发后通过周某从证券部保险柜中拿出3.38万元由区监察局扣留的事实。
证明被告人资某投案自首，有监察局的调查（问话）笔录和检察院的问话笔录及资某本人的自我交代材料在卷证实。
证明被告人资某缴纳赃款的证据，有北湖区检察院的没收决定书、郴北检刑起字（2000）第13号起诉书附注第三项、区监察局的扣押清单及随案移送的上交财政过渡户发票一张予以证实。
上述列举的证据经法庭举证、质证、认证，经合议庭评议后均被采纳为本案定案的有效证据。

（四）一审判案理由
湖南省郴州市北湖区人民法院认为：
1996年6月5日、10日，被告人资某先后两次从证券部保险柜中拿出现金共30万元存入其妻魏某的账户上，用于个人炒股，事实清楚，证据确实，应认定为被告人资某挪用公款的犯罪行为。
1996年4月至8月间，被告人资某先后五次从证券部转出390.425万元款进行炒股，其事实和金额属实。但被告人资某动用这笔款炒股，其主观上是为单位挽回原已亏损的14万元，而不是归私人使用和为私人牟利，这个观点可以从被告人资某首次向检察机关的供述、庭审调查的供述、以前证券部确有14万元亏损的往来账以及这次炒股的盈利被告人资某私人未得所证实。客观上这次炒股，转出390.425万元，返回到证券部412.8825万元，连同黄某经手借走的30万元，合计应转回442.8825万元，实得毛盈利52.4575万元，被告人资某个人分文未得。因此，无论从主观方面和客观方面均不构成挪用公款罪的要件，故该笔款项的使用，被告人资某不构成挪用公款罪。
1996年6月11日，8月6日、27日，被告人资某三次由黄某经手借给鸿丰冶炼厂70万元款属实。但因为：（1）控辩双方均认为黄某所借70万元款已用于鸿丰冶炼厂；（2）北湖区证券部与鸿丰冶炼厂已于1997年办理了正式借款合同，对这70万元借款进行了确认；（3）控辩双方均有工商行政管理部门的企业法人登记注册书等相同的证据证实“鸿丰冶炼厂”的经济性质为全民所有制。公诉方在第二次开庭时举出的郴州市工商局2000年4月27日出具的“关于弘丰冶炼厂企业性质的说明”，只能说明1998年8月19日以后的“弘丰冶炼厂”实为私营企业，而不能否定被告人资某借款时和双方单位签订正式借款合同确认70万元借款时，鸿丰冶炼厂的经济性质是全民所有制企业，被告人资某则是依当时的情况借款的。按照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，借款给全民所有制企业未列入挪用公款的范围。因此，这70万元借款不能认定为被告人资某是挪用公款的犯罪行为。
1995年9月12日，被告人资某到株洲鹏程集团办理400万元汇票贴现业务回郴州后，两次非法占有5万元。辩方认为认定被告人资某贪污5万元款证据不足，所举的证据未形成证据链。从本判决书前面所述经法庭质证、认证的证据第（4）项，关于这笔款所列举的6条证据看，已经事实清楚，证据确实，足以认定被告人资某贪污了这5万元款。至于辩方提出要减掉去株洲往返途中吃饭的200元款，因这次去株洲办理这笔业务后，被告人资某已按出公差到单位报了账，故本院不予采纳。
1996年4月5日，被告人资某从证券部账上取出4.12万元存入其妻魏某账户上炒股属实，但起诉书指控被告人资某贪污这笔款属定性不准。因为这笔款转入和取出的两张原始单据原在被告人资某手中保管，后移交给调入的会计周某，没有将这两份主要证据销毁或隐匿。当会计问资如何做账时，资说是往来账，可做可不做。是往来账意味着这笔款以后要收回，可做可不做，会计应当按财务规定做账，会计虽未做账，但将两张原始单据附在4月份的凭证后保存备查，可见被告人资某没有非法占有这笔款的主观故意，这与被告人资某在庭审中陈述的主观故意相吻合。客观上，被告人资某也没有采取侵吞、窃取、骗取等手段将款据为己有，而是动用了这笔款的使用权，故应认定为被告人资某挪用公款4.12万元，而不能认定为贪污。
1996年9月，被告人资某与株洲鹏程集团办理两笔承兑汇票贴现业务后，收受贿赂2万元罪名成立，但贪污5万元中介费不能成立。因为被告人资某没有侵吞、占有这5万元款的主观故意。当资收到7万元现金后，将给个人的2万元感谢费拿回家自用，而将给单位的5万元中介费放在单位的保险柜中，可见被告人资某当时在主观上公私还是分开的。资某兼任证券部出纳，将现金存放在保险柜中是他的职责，但他动用了1.62万元借给他人或自用，剩余的3.38万元一直存放在保险柜中直到被监察机关扣留，资某动用的1.62万元应认定为挪用公款，剩余的3.38万元则不予认定。
起诉书指控被告人资某先后两次收受贿赂共3.1万元，事实清楚，证据确凿，足以认定。检察机关依照最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第三百零五条之规定，人民检察院如果发现不起诉决定确有错误，符合起诉条件的，应当撤销不起诉决定，提起公诉，符合法律程序和法律规定，本院予以准许。

（五）一审定案结论
综上所述，被告人资某身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款35.74万元，数额巨大，贪污公款5万元，收受贿赂3.1万元，其行为已分别构成了挪用公款罪、贪污罪、受贿罪。被告人资某能投案自首，如实供述了上述犯罪事实，依法具有从轻或减轻处罚情节；挪用公款30万元能在3个月内归还，具有酌情从轻处罚情节；同时又能积极退还全部赃款，又有酌情从轻处罚情节。但被告人资某多次挪用公款，且挪用公款的利息案发前未主动归还，具有从重处罚情节。本案的犯罪事实发生在修改后的《刑法》颁布实施之前，适用于从旧兼从轻处罚原则。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第（二）、（三）项，第三百八十五条第二款，第三百八十六条、第六十九条、第五十六条第一款、第六十七条第一款、第十二条第一款，以及最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，做出如下判决：
1.被告人资某犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利三年；犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年；合并有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年；决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。
2.被告人资某贪污5万元，受贿3.1万元，合计8.1万元，依法没收，上缴国库。
3.被告人资某挪用公款除30万元已返回到单位外，其余5.74万元及挪用35.74万元的利息3688.81元，合计61088.81元应返回到北湖区证券服务部。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审判决宣告后，湖南省郴州市北湖区人民检察院不服判决，提出抗诉，被告人资某不服判决，提出上诉。
湖南省郴州市北湖区人民检察院抗诉称：一审法院认定被告人资某挪用公款390.425万元炒股、挪用公款70万元借给他人办厂及隐瞒侵吞5万元中介费不作犯罪论处，是认定事实不准、定性错误、程序违法。据此，特提出抗诉，请依法改判。
上诉人资某诉称：一审法院以挪用公款、贪污、受贿三罪并罚，判处有期徒刑十五年，实属量刑过重，没有考虑上诉人投案自首，已退清全部赃款，具有从轻或减轻处罚的情节。

2.二审事实和证据
湖南省郴州市中级人民法院经公开开庭审理查明，本案件事实除认定与原审法院审理认定被告人（上诉人）资某犯挪用公款35.74万元，犯贪污公款5万元及犯收受贿赂3.1万元外，还认定被告人（上诉人）资某于1996年上半年，郴州市北湖区果品公司停薪留职职工黄某找到上诉人资某借资金扶助办厂。同年6月11日，资某以北湖区证券服务部的名义与黄某签订了一份以有价证券作抵押筹资的假协议，金额为40万元，月息18‰，同日，资某从证券服务部开出40万元现金支票借给黄某，黄以这笔款买下了郴州市人防实业发展总公司正在筹办的一家冶炼厂，后到工商部门注册为郴州市鸿丰冶炼厂，企业性质为全民所有制的事实。
上述事实所依据的证据与一审的证据完全相同。

3.二审判案理由
湖南省郴州市中级人民法院认为：
上诉人资某身为国家工作人员，在担任郴州市北湖区财政局证券服务部副主任兼出纳期间，利用职务之便，挪用公款75.74万元，数额巨大；贪污公款5万元，受贿3.1万元，其行为已分别构成了挪用公款罪、贪污罪、受贿罪。关于检察机关抗诉提出的上诉人资某1996年4月至8月间，先后五次从证券服务部转出390.425万元进行炒股和1996年8月6日、27日分别借给黄某经营的郴州市鸿丰冶炼厂25万元、5万元及1996年9月株洲鹏程集团公司给北湖区证券服务部的中介费5万元，应分别认定为挪用公款和贪污罪的问题，经查，原审判决对上述事实、证据的分析认定是客观正确的，其抗诉理由不能成立。但检察机关抗诉提出上诉人资某于1996年6月11日以证券服务部的名义与黄某个人签订的假协议，挪用40万元给黄某构成挪用公款罪的理由成立。因当时资某将40万元是借给黄某个人使用，郴州市鸿丰冶炼厂还没有取得企业法人登记注册资格，为此，应认定资某投案自首交代出来的，原审在量刑上以挪用公款罪判处其有期徒刑八年，没有考虑其从轻或减刑的情节，现可不予对其加重处罚。关于上诉人资某上诉提出部分事实不清、证据不足的理由，经查，其理由与事实不符，不予采纳。但量刑上没有考虑其法定从轻或减轻的情节。鉴于上述情况，对上诉人资某犯贪污罪、受贿罪的量刑，依法可以从轻或减轻处罚。

4.二审定案结论
湖南省郴州市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
（1）撤销郴州市北湖区人民法院（2000）郴北刑初字第42号刑事判决第一项中对上诉人资某贪污罪、受贿罪的量刑部分及第三项。
（2）维持郴州市北湖区人民法院（2000）郴北刑初字第42号刑事判决第一项中对上诉人资某犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪的定性部分及第二项。
（3）上诉人资某犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，合并有期徒刑十三年，决定执行有期徒刑十二年。
（4）继续追缴上诉人资某尚未归还的挪用公款40万元和已扣押的挪用公款5.74万元及挪用公款75.74万元的利息归还郴州市北湖区证券服务部。

（七）解说
本案诉辩双方及一审、二审两级对部分事实的性质，有不同认识的争辩。首先，诉方指控1996年4月至8月被告人资某先后分五次转出390.425万元到市财信证券公司营业部资某个人账户上炒股，主观上是个人牟利。客观上认为用公款炒股具有严重的社会危害性。北湖区财政局下属的证券服务部是一个事业单位，不具有法人资格，其职责范围是从事国债为主的转让、承兑等业务。资某不是证券服务部的法定代表人，只是该部的副主任，无权擅自作主动用公款炒股。实际上这笔巨款已由资某个人控制，是一种个人行为。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，挪用公款存入银行，用于集资，购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所以资某在本案中实施这一行为是符合该司法解释挪用公款构成要件的。而辩方则辩解认为资某对动用这笔390.425万元炒股是非罪的行为。其主观意图是为公家挽回原已亏损的14万元的债务和作为本单位一个营利的项目而进行炒股，没有为私人使用牟利的故意，事实上证券服务部确实挂有亏损14万元往来账及客观上这次炒股的盈利资某分文未得，其间相印证。事实上，这次转出390.425万元炒股，最后实际上返回到证券服务部412.8825万元，连同黄某经手借走的30万元，实际本金和盈利为442.8825万元，实际盈利52.4575万元，均有账目上证据体现。所以说资某对该笔款挪用的行为从主、客观上都不符合挪用公款罪的犯罪要件。为什么资某将这笔巨款转入他个人账户上呢?是因为证券服务部是事业非法人单位，在股市上不能以单位名义开设账户，依照《证券法》的规定，只能说明资某的行为属于违反财政纪律和《证券法》的行为，要处理也只能依照《证券法》和财政纪律的规定给予处罚，而不能以构成挪用公款罪的行为予以惩处。故一、二审法院均采纳了辩方的主要意见，对该笔挪用的款项认为是非罪的事实。其次，诉方指控资某于1996年6月11日与黄某签订了一个以有价证券作抵押筹资的假借款协议，然后从证券服务部的公款中开出40万元的支票给黄某，黄以31.8元购下鸿丰冶炼厂。黄由于缺乏流动资金，于是又向资某借款，资于当年8月6日、27日从公款炒股的账户上取出现金25万元和5万元借给黄使用。以上三次资某挪用70万元给黄某所开办的鸿丰冶炼厂，该厂是一个体企业，这一行为已构成挪用公款罪的要件，一审法院却采信了辩方辩词的意见，认为是非罪的事实。其理由是：（1）北湖区证券服务部与鸿丰冶炼厂现已办理了正式的借款合同，对这70万元借款进行了认可，该厂现仍在正常生产运作，有望还清借款；（2）控、辩双方均在开庭当庭举出了工商行政管理部门的登记注册证据，证实鸿丰冶炼厂是全民所有制企业。可在第二次开庭中控方又举出郴州市工商局“关于弘丰冶炼厂企业性质的说明”，指出实为私营企业。但“鸿丰冶炼厂”与“弘丰冶炼厂”是否一个厂无证据说明，应确定“鸿丰冶炼厂”是属全民所有制。按照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》借款给全民所有制企业未列入挪用公款的范围。二审法院认为：1996年6月11日资某以北湖区证券服务部的名义与黄某签订了一份以有价证券作抵押筹资的假协议，金额为40万元，月息18%。，当日资某从证券服务部开出40万元现金支票借给黄某，黄以这笔款买下鸿丰冶炼厂，由于该厂当时还没有取得企业法人登记注册资格，二审认定检察机关抗诉资某挪用40万元给黄某构成挪用公款罪理由成立，有理、有据地否定了辩护和一审意见中的部分事实，做出了实事求是的、公正的判决。
（周树森）