（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：湖南省常德市中级人民法院（1994）常刑初字第87号。
复核审裁定书：湖南省高级人民法院（1994）湘刑经核字第8号。
复核审判决书：中华人民共和国最高人民法院（1995）刑复字第107号。

2.案由：刘某侵占、赌博案。

3.诉讼双方
公诉机关：湖南省常德市人民检察院，检察员魏峥嵘。
被告人：刘某，又名刘某1，化名刘某2，男，40岁，汉族，湖南省安乡县人，原系安乡县安凝供销社驻县调拨员。1993年5月8日因本案被逮捕。
一审辩护人：肖世标，湖南省常德市龙马律师事务所律师。
周定久，湖南省常德市龙马律师事务所律师。

4.审级：一审、复核审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：湖南省常德市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：彭可安；代理审判员：曾晓东、聂学文。
复核审法院：湖南省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：曹祝尔；代理审判员：刘海清、曾龙。
复核审法院：中华人民共和国最高人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王玉琦；代理审判员：政玉英、徐正翔。

6.审结时间
一审审结时间：1994年11月9日。
复核审审结时间：1995年10月20日

（二）一审诉辩主张

1.湖南省常德市人民检察院指控称
被告人刘某于1990年4月至同年12月在担任安乡县安凝供销社驻县调拨员期间，利用职务之便，动用公款16.28822万元。其间，刘某用公款与他人大肆进行赌博活动，输掉全部动用的公款。
湖南省常德市人民检察院认为：依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款、第二条第一款第一项和《中华人民共和国刑法》第一百六十八条的规定，被告人刘某的行为已构成贪污罪、赌博罪。请求法院依法惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人刘某对公诉机关起诉指控其贪污、赌博的事实供认不讳，没有提出异议。
被告人刘某的辩护人对公诉机关指控刘某犯贪污罪、赌博罪没有异议，但辩称公诉机关指控的刘某犯贪污罪的事实有部分因证据不足不能认定；被告人刘某归案后能坦白交待，要求法庭从轻判处。

（三）一审事实和证据
湖南省常德市中级人民法院经公开审理查明：
被告人刘某于1990年4月至同年12月，在担任安乡县安凝供销社驻县调拨员期间，利用职务之便，采取变卖公物和截留货款、借款或保险赔款等手段，共动用公款13.143986万元。其中：四次动用变卖公物后的公款共2.2389万元；九次截留货款、借款或保险赔款，动用公款共10.905086万元。其间，被告人刘某除将动用的公款1.37万元用于归还个人债务以外，其余公款先后用于在安乡县安尤乡、城关镇等地，与汤某、钟某、谭某、杨某、徐某、张某、何某、符某、周某、齐某、刘某1、谭某1、尹某等人以“推牌九”的方式大肆进行赌博，输掉公款11.77万元。案发后，被告人刘某于1991年3月12日畏罪潜逃，直至1993年4月2日至7日在汉寿县城关镇被抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
（1）有证人雷某、席某、李某、文某、梅某、姚某、伍某、周某1、杜某等多人的证言。
（2）有提取的销货凭单、会计记帐凭证，银行进出单，支、取款凭证等书证。
（3）有常德市人民检察院司法会计鉴定书、文字鉴定书。
（4）有赌博参与人钟某、谭某、杨某、徐某、张某、何某、符某、齐某等人的证言。
（5）被告人刘某对所犯罪行供认不讳。

（四）一审判案理由
湖南省常德市中级人民法院经审理认为：
被告人刘某在担任安乡县安凝供销社驻县调拨员期间，利用职务之便，大肆动用公款进行赌博活动，其行为已构成贪污罪、赌博罪，且犯贪污罪情节特别严重。被告人刘某的辩护人辩称“公诉机关指控的刘某犯贪污罪的事实有部分因证据不足不能认定”的理由部分成立，予以采纳。

（五）一审定案结论
湖南省常德市中级人民法院根据全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款、第二条第一款第一项和《中华人民共和国刑法》第一百六十八条、第五十三条第一款、第六十四条，作出如下判决：
刘某犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯赌博罪，判处有期徒刑3年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

（六）复核审情况
1.湖南省高级人民法院复核情况
湖南省常德市中级人民法院对该案判决后，被告人刘某在法定期限内没有提出上诉，常德市人民检察院亦未抗诉。常德市中级人民法院于1994年12月13日报送湖南省高级人民法院复核。湖南省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的死刑复核程序，组成合议庭，对本案进行了复核。
湖南省高级人民法院复核认为：
原审判决认定被告人刘某犯贪污罪、赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，对一审判决认定事实证据没有异议。原判定罪准确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十五条第一款，作出如下裁定：
同意常德市中级人民法院（1994）常刑初字第87号以贪污罪判处刘某死刑，剥夺政治权利终身的判决。现依法报请最高人民法院核准。
2.中华人民共和国最高人民法院复核情况
中华人民共和国最高人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的死刑复核程序，组成合议庭，对本案进行了复核。
中华人民共和国最高人民法院复核确认，被告人刘某在担任安乡县安凝供销社驻县调拨员期间，于1990年4月至12月，利用职务便利，采取收款不入帐和截留公款的方法，作案13起，侵占公款人民币13.143986万元，赃款已大部分用于赌博挥霍。案发后，刘某携赃款3000元潜逃在外达2年之久，仅由其亲属代为退赃6000元，尚有12.54万元未追回。
1990年4月至1991年3月，被告人刘某伙同他人先后聚众赌博30余次，输掉赌资12万余元。
上述事实，有书证、证人证言、文字检验鉴定结论、会计鉴定结论等证据证实，被告人刘某亦供认在案。
中华人民共和国最高人民法院认为：被告刘某利用受委托从事公务的职务便利，侵占集体企业财物，其行为已构成侵占罪，且数额巨大，情节严重；刘某将侵占的财物用于聚众赌博，挥霍殆尽，其行为已构成赌博罪，应数罪并罚。一审判决认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但适用法律不当。
中华人民共和国最高人民法院根据全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条、第十四条和《中华人民共和国刑法》第一百六十八条、第六十四条、第五十二条，作出如下判决：
（1）撤销湖南省高级人民法院（1994）湘刑经核字第8号刑事裁定和湖南省常德市中级人民法院（1994）常刑初字第87号刑事判决中对被告人刘某的定罪量刑部分。
（2）刘某犯侵占罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利3年；犯赌博罪，判处有期徒刑3年；决定执行有期徒刑18年，剥夺政治权利3年。
本判决送达后即发生法律效力。

（七）解说
最高人民法院的改判是正确的。
本案在认定事实证据上一审和复核审均没有异议。最高人民法院改判是基于原审适用法律、定罪量刑不当。这是涉及到对行为人刘某究竟是适用全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》以贪污罪定罪量刑，还是对其适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》以侵占罪定罪量刑，具体涉及到贪污罪与侵占罪的主定认体及后一法律有无溯及力的问题。
根据1988年11月21日全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中第一条第一款“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪”的规定，本案从犯罪主体、犯罪客体及犯罪的主、客观方面看都符合本罪的特征，一审法院在1994年11月9日审理终结时，对行为人刘某适用该决定条款，应当是无误的。但本案在报送复核的过程中，1995年2月28日全国人大常委会颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，该《决定》第十二条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务或工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”第十条规定：“国家工作人员犯本决定第九条、第十条、第十一条规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚。”第十四条规定：“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有《决定》第九条、第十条、第十一条规定的犯罪行为的，适用本决定。”第十五条规定：“本决定自公布之日起施行。”从这一《决定》的上述规定中可以看出，该《决定》将原属贪污罪的主体分离出一部分作为侵占罪的主体，即对不具有国家工作人员身份的有限责任公司、股份有限公司的董事、监事、职工和有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工利用职务上或工作上的便利侵占公司或企业财物，数额较大的行为，以侵占罪论处。经查，本案被告人刘某所在单位安乡县安凝供销社属于集体所有制企业，而刘某本人又系该企业职工，并非国家工作人员，因此，可以成为侵占罪的主体。既然行为人刘某的行为符合侵占罪的特征，那么该《决定》能否适用本案刘某的犯罪行为，即有无溯及力呢?依照《中华人民共和国刑法》第九条的规定，即从旧兼从轻的原则，可以看出，《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中贪污罪的最高刑为死刑，而《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定的侵占罪最高刑为有期徒刑15年，显然后者轻于前者，后者应有溯及力。因此，最高人民法院在复核审理此案时，撤销一审法院和原复核审法院的判决和裁定，适用《决定》定罪量刑的改判是正确的。最高人民法院于1995年12月25日作出的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“《决定》公布施行前发生的行为，公布施行后尚未处理或正在处理的，依照刑法第九条规定的原则办理。”亦强调了上述刑法规定的从旧兼从轻原则。
（彭政）