（一）首部

1.判决书字号：云南省大理白族自治州中级人民法院（1995）大中刑初字第182号。

2.案由：孙某、马某、马某1贩卖毒品案。

3.诉讼双方
公诉机关：云南省大理白族自治州人民检察院，检察员张云华、代理检察员杨玉奇。
被告人：孙某，男，27岁，汉族，云南省巍山县人，农民。
辩护人：周平，云南省大理市第一律师事务所律师。
被告人：马某，男，30岁，回族，云南省巍山县人，农民。
辩护人：孙世清，云南省大理市第一律师事务所律师。
被告人：马某1，男，36岁，回族，云南省巍山县人，农民。
辩护人：段从萱，云南省大理市第一律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：云南省大理白族自治州中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郭龙章；审判员：潘文举；代理审判员：张义标。

6.审结时间：1995年12月19日。

（二）诉辩主张

1.云南省大理白族自治州人民检察院指控称
1994年下半年，李某、庄某（均另案处理）与孙某、马某、马某1等人策划组织购买毒品到广东省贩卖；1995年1月7日，孙某、马某、马某1从庄某手中接取巨额毒资，并议定用于购买海洛因17千克，然后将海洛因藏于中草药材内运到广东省汕头市，并由李某将写有汕头市接头地点和通讯号码的纸条一张交马某1；1月8日、9日，孙某在旅馆内看守毒资，马某外出联系毒品，马某1组购准备藏毒品的药材；9日晚，被公安机关破获，缴获毒资人民币196.605万元及中药材“木香”7000余千克。孙某、马某、马某1的行为已触犯全国人大常委会《关于禁毒的决定》第二条第一款第一项的规定，构成贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第十九条规定，他们的行为属犯罪预备，请求人民法院依法判处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
孙某、马某、马某1对公诉机关指控的事实、定罪及适用法律等均未提出异议。
3名辩护人均认为：本案属于为贩卖毒品而制造条件，尚未购买到任何毒品，故没有产生实际的、直接的社会危害性，根据《中华人民共和国刑法》第十九条的规定，是犯罪预备；孙某、马某、马某1在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十四条的规定，是从犯。此外，马某1的辩护人还提出：马某1被公安干警捕获归案后，及时坦白了孙某、马某的住宿地点、携带毒资情况等情节，根据全国人大常委会《关于禁毒的决定》第十四条的规定，有立功表现。

（三）事实和证据
云南省大理白族自治州中级人民法院经公开审理查明：
1994年年底，李某与庄某等人（均另案处理）经密谋策划，议定在云南省大理市购买海洛因运到广东省汕头市贩卖；以后，李某找到孙某，告知其犯罪意图，要孙组织海洛因，孙某又邀约马某参加，并让马某负责找寻海洛因卖主，马某则又纠合马某1参加贩毒活动。1995年1月5日，孙某、马某1乘马某私有的微型“长安”车，从巍山县到大理市下关李某处接取毒资未果；1月8日，经李某协调，3人从庄某等人处取走毒资，并由李某安排：要求用此毒资购买17千克海洛因和部分中草药材，然后将海洛因藏匿于药材内，租用汽车运到广东省汕头市，使用约定的通讯号码联系，在指定地点向庄某等人交接海洛因，并将书写有约定通讯号码和地址的纸条交马某1收存。1月8日、9日，孙某在旅馆内看守毒资及与李某保持联系，马某外出组织海洛因，由于毒品数量分散、质量差异等因素而未得逞，马某1用毒资中的人民币2万元购得中药材“木香”7000多千克，寄存于大理市郊区农民杨某家中。1月9日晚，为避免引起他人怀疑，马某1用挎包携带毒资人民币56.89万元，与孙某、马某分开外出住宿时，被侦控多时的大理白族自治州公安处缉毒大队干警抓获，根据马某1的供述，公安干警立即又将孙某、马某捕获，并从孙某身上查获毒资人民币6.54万元，马某身上查获毒资人民币2.3万元，马某的“长安”车车门夹层及座位下起获毒资人民币132万余元，扣除伪钞500元外，共计缴获人民币196.605万元及“长安”车一辆等物。
上述事实有下列证据证明：
（1）云南省巍山县公安局永建派出所、大仓派出所出具证明材料，证实以上3人的身份情况及无前科罪行等事实。
（2）云南省大理白族自治州公安处“电话记录”、“破案报告”、“调查记录”和“说明”材料，相互衔接、印证，共同证明了本案的线索来源、破案经过及侦控过程中所见孙某、马某、马某1的活动时间、地点和各自的具体行为。
（3）扣押物证清单、物证、中国人民银行（大理州支行）的“证明”材料及马某1身上搜出的字条，证明了以上部分情节和缴获毒资数额等事实。
（4）证人杨某的证词及从其家中起获的“木香”证明了马某1购“木香”准备用于藏匿海洛因的情节。
（5）有关物证经孙某、马某、马某1分别辨认，属实无误。
（6）云南省大理市“珠海旅社”、“下关饭店”、“下关宾馆”、“苍山饭店”、“汽车运输总站招待所”存留的“住宿登记表”，证明了3人进行犯罪活动的时间、地点等情节。
（7）孙某、马某、马某1分别所作的多次供述材料，表明在全案的主要情节方面相互吻合，并与以上证据相印证。

（四）判案理由
云南省大理白族自治州中级人民法院经审理认为：
公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分。孙某、马某、马某1无视国家法律，为牟取非法暴利而相互纠约，并与其他毒贩相勾联，大肆贩卖海洛因毒品，他们的行为已触犯全国人大常委会《关于禁毒的决定》第二条第一款第一项之规定，均构成贩卖毒品罪。具体所实施的筹集毒资、寻找海洛因卖主、组购藏匿毒品的中药材等行为，属于《中华人民共和国刑法》第十九条第一款规定的为准备工具、制造条件之范畴，是犯罪预备。三人在共同犯罪过程中，没有拼凑毒资，按约定不实施出售海洛因的行为，一定程度上处于被李某等人所支配的从属地位，起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十四条第一款的规定，系从犯；但孙某为首邀约其余二人参与贩卖毒品，直接与李某联系贩毒事宜，罪责相应较大；马某受孙邀约后，又纠合马某1参加犯罪，提供用于犯罪的交通工具，出面组织海洛因，其罪责轻于孙某，而明显较马某1为重；马某1受邀约参与贩毒，所起的作用较小，罪责较轻，且在归案后能交待部分犯罪事实，坦白同案犯的住址等情节，虽不属于全国人大常委会《关于禁毒的决定》第十四条规定的立功表现，但确有悔罪的诚意和表现。根据以上事实、情节，结合法律的具体规定，经合议庭评议，审判委员会讨论，决定对三名被告人应依法减轻处罚。

（五）定案结论
云南省大理白族自治州中级人民法院根据全国人大常委会《关于禁毒的决定》第二条第一款第一项、第十二条及《中华人民共和国刑法》第十九条第二款、第二十四条第二款、第五十九条，作出如下判决：
1.孙某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑10年。
2.马某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑8年。
3.马某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑6年。
4.收缴在案的人民币及“木香”等财物均依法没收。

（六）解说
毒品犯罪活动在我国一定时期和一定的区域，不仅死灰复燃，亦曾猖獗一时，已成为一种社会公害，应依法严厉打击，但在具体的司法实践中，仍应注意分清罪与非罪、此罪与彼罪及罪轻与罪重的界限，真正做到罚当其罪，罪刑相适应。
本案三行为人的行为已构成贩卖毒品罪是无疑的，关键在于如何认识和把握犯罪情节的轻重，亦即行为的社会危害性之大小，或者说行为的可处罚性，而它又集中体现为行为是犯罪预备或犯罪未遂问题。
根据《中华人民共和国刑法》第十九条、第二十条的规定，犯罪预备是指为了犯罪而准备工具、制造条件的行为，而犯罪未遂则是指行为人已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。本案中的三行为人，已具备贩卖毒品的共同犯意，并以此为核心实施了准备工具（药材“木香”）和制造条件（约定运输毒品方法、交接毒品的通讯号码和地址）的一系列行为，但尚未着手实施犯罪，应属于犯罪预备。而之所以说未着手实施犯罪，主要是在考虑我国刑法规定的这两种犯罪形态的实质要件时，还考虑到贩卖毒品罪中无买、卖毒品这一客观构成要件及尚未接触毒品这一特殊的犯罪对象等问题。犯罪形态的实质条件，构成具体罪的主客观要件和犯罪对象等，都是一个有机的统一体，并互为前提、条件，只有就此全面分析，才能就某一具体的故意犯罪形态作出公正、客观和合法的评定结论。以此案为例，我们认为云南省大理白族自治州中级人民法院对三名罪犯的定罪量刑是正确和恰当的。
（潘文举）